Würzburger Notarhandbuch

A. Grundlagen des notariellen Berufsrechts (S. 2-3)

I. Vorbemerkungen

§ 1 BNotO bezeichnet den Notar als "unabhängige(n) Träger eines öffentlichen Amtes", der "für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und anderen Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege in den Ländern bestellt" wird. Die Vorschrift legt damit die Grundlagen für die Stellung des Notars und der ihm überantworteten Aufgaben:

Der Notar nimmt im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege staatliche Aufgaben wahr und ist hierbei als Amtsträger hoheitlich tätig 1 . Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Notar und den Beteiligten unterliegen ausschließlich dem öffentlichen Recht. Irgendwelche privatrechtlichen Vereinbarungen über sein Tätigwerden sind ausgeschlossen.

Besonders herausgehoben ist die Aufgabe des Notars, Beurkundungen durchzuführen. § 1 BNotO nimmt damit Bezug auf die verschiedenen Vorschriften, in denen die Beurkundung als Formerfordernis des Rechtsgeschäfts aufgestellt wird. Umgekehrt setzen die Formerfordernisse der Beurkundung voraus, dass die mit dem Formerfordernis verbundenen Zwecke durch geeignete Verfahrensvorschriften (BeurkG) und einen geeigneten Verfahrensträger erfüllt werden können. Dies sicherzustellen, ist zentrales Regelungsziel der BNotO. Mit dem In-Kraft-Treten des BeurkG (1969) hat eine weitgehende Konzentration der Beurkundungszuständigkeiten beim Notariat stattgefunden.

Beurkundungen sind aber nur ein Teil der vorsorgenden Rechtspflege , die dem Notar als Aufgabe zugewiesen ist. Die Versuche, die vorsorgende Rechtspflege - das BVerfG bezeichnet sie als "wichtiges Gemeinschaftsgut 2 " - zu definieren, sind kaum überschaubar. Im Grunde genügt nach wie vor die (zu der entsprechenden Vorschrift der RNotO) gemachte Feststellung, wonach dem Notar diejenige Rechtsbetreuung obliegt, "die durch rechtskundige Mitwirkung bei der Gestaltung privater Rechtsbeziehungen der Rechtssicherheit und Streitverhütung dient 3 ". Die Betreuung und Vertretung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege ist als notarielle Zuständigkeit in § 24 BNotO besonders geregelt. Die abstrakte Begrifflichkeit der Vorschrift lässt die Bedeutung dieser Aufgaben für die notarielle Berufspraxis kaum erkennen: Dem Notar ist regelmäßig der Vollzug der von ihm beurkundeten Vereinbarungen übertragen. Ihre Durchführung ist nur möglich mit einem entsprechenden personellen und sachlichen Apparat, der vom Notar vorzuhalten, zu organisieren und zu kontrollieren ist. Der damit verbundene Aufwand ist enorm und wird kostenrechtlich und in der Außenwirkung kaum angemessen bewertet.

Jede Amtsausübung des Notars ist als öffentlich-rechtliche Tätigkeit Verfahrenshandlung und den entsprechenden Verfahrensvorschriften unterworfen. Dies gilt in besonderer Weise für die Beurkundung, die sich eben nicht in ihrem Produkt - notarielle Urkunde - erschöpft und im BeurkG umfangreiche Regelungen erfahren hat. Dies gilt in gleicher Weise für die notarielle Verwahrung (vgl. § 23 BNotO), insbes. von Geldern, deren Durchführung seit der Berufsrechtsnovelle 1998 ebenfalls im BeurkG geregelt ist (§§ 54a ff. BeurkG). Für die genannten weiteren Vollzugstätigkeiten bestehen wenige spezielle Regelungen. Hilfsweise wird zunehmend auf die Wertungen der §§ 54a ff. BeurkG Bezug genommen.

Die in § 1 BNotO genannte Unabhängigkeit des Amtsträgers "Notar" kennzeichnet im eigentlichen Sinn seine Stellung zum Staat. Der Notar unterliegt bei seiner Amtsausübung nicht einer Fachaufsicht durch Aufsichtsbehörden. Aufsichtsmaßnahmen können immer nur der Einhaltung der notariellen Amtspflichten gelten, nicht aber etwa die Zweckmäßigkeit der vom Notar entworfenen Vertragsklauseln betreffen.

Unabhängigkeit des Notars in diesem Sinne ist der Unabhängigkeit des Richters verwandt und statusbeschreibend 4 . Regelmäßig wird die Unabhängigkeit des Notars aber auch als notwendiges Verhältnis zu den Beteiligten und Dritten beschrieben. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine Statusbeschreibung, sondern um die verkürzte Beschreibung eines Pflichtprogramms, das der Notar als Amtsträger erfüllen soll 5 .

Die Bestellung zum Notar obliegt den Ländern. Das Amt wird dem Notar persönlich übertragen. Er kann es auch nur persönlich ausüben. Die Ausübung etwa in Form einer Kapitalgesellschaft ist nach deutschem Recht (anders etwa als in Belgien oder Frankreich) nicht möglich. Dementsprechend ist das Notarsamt nicht vererblich und kann nicht - auch nicht als organisatorische Einheit - an Dritte veräußert werden.

II. Notariatsformen

Das Notarsamt kann in einzelnen Teilen des Bundesgebiets nur im Hauptberuf (so in Bayern, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen - dort im OLG-Bezirk Köln sowie, außer dem LG-Bezirk Duisburg und dem AG-Bezirk Emmerich, im OLG-Bezirk Düsseldorf -, Rheinland- Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) in anderen auch von einem Rechtsanwalt als Zweitberuf (so in Berlin, Bremen, Hessen, Niedersachsen, dem verbleibenden Teil von Nordrhein- Westfalen und in Schleswig-Holstein) ausgeübt werden. Besonderheiten bestehen derzeit noch in Baden- Württemberg: Die BNotO gilt nicht für Notare im Landesdienst (§ 114 Abs. 3 BNotO). Nach dem Gesetz zur Änderung der BNotO vom 15.07.2009 6 werden künftig in ganz Baden-Württemberg nur noch Notare im Landesdienst oder Nur-Notare bestellt, mit dem 01.01.2018 können bestellte Anwaltsnotare noch im Amt bleiben, i.Ü. werden nur noch hauptberufliche Notare amtieren.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG haben die Unterschiede zwischen dem hauptberuflichen Notariat (Nur-Notare) und dem Notariat im Nebenberuf (Anwaltsnotare) zur Folge, dass von zwei unterschiedlichen Berufsbildern auszugehen ist. Die BNotO selbst regelt die Zugangsmöglichkeiten und die Möglichkeiten der Ausübung weiterer Berufe und der beruflichen Verbindung für beide Notariatsformen eigenständig (vgl. §§ 6 bis 9 BNotO). Das BVerfG folgert in ständiger Rechtsprechung aus der Unterschiedlichkeit der Berufsbilder unterschiedliche Auswirkungen sowohl für die möglichen Regelungen der Berufsausübung als auch bei der Ausgestaltung der Zugangsvoraussetzungen und Einschränkungen der Berufswahl 7 .