Der moderierte Vertrag

Name: Der moderierte Vertrag
Brand: Mohr Siebeck
Price: 149.0 EUR
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Tim Husemann(Author)

Mohr Siebeck (Publisher)

1st Edition

Published on 30. May 2021

XXXIV, 651 pages

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978-3-16-160088-3 (ISBN)

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Content

Cover
Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Hinweis zu Abkürzungen
A. Einleitung
I. Begriff der Moderation
II. Begriff des (zivilrechtlichen) Konflikts
1. Gegensatz
2. Rolle der Kommunikation
3. Verhandelnd zum Vertrag
4. Das Zivilrechtliche des Konflikts
III. Gang der Darstellung
B. Der moderierte Vertrag des zivilrechtlichen Konflikts
I. Mediator
1. Der Mediatorvertrag
a) Die Moderation des Mediators
b) Aussagen des MedG
c) Die Tätigkeit des Mediators
2. Charakteristika der Mediation
a) Freiwilligkeit
b) Neutralität und Unabhängigkeit
aa) Neutralität vs. Allparteilichkeit
bb) Neutralität
cc) Unabhängigkeit
dd) Realisierung von Neutralität und Unabhängigkeit
c) Vertraulichkeit
d) Realisierung der Vertraulichkeit
3. Haftung
a) Haftungsgrund
b) Schaden
4. Der moderierte Vertrag in der Mediation
5. Mediator und moderierter Vertrag
a) Motivation des Gesetzgebers
b) Eingriff in die Kommunikation
c) Interesse des Mediators
6. Mediator als Moderator
II. Güterichter
1. Die Einsetzung des Güterichters
2. Die Moderation des Güterichters
a) Aussagen des § 278 Abs. 5 ZPO
aa) Gesetzgebungsgeschichte
bb) Mediation vs. Methodenvielfalt
(1) Mediation
(2) Methodenvielfalt
b) Die güterichterliche Tätigkeit
aa) Transparenz
bb) Ausrichtung am Parteiinteresse
cc) Lösungsvorschläge
3. Mediator - Güterichter - Richter
a) Güterichter und Mediator
b) Güterichter und Richter
c) Kristallisationspunkt Einzelgespräch
4. Charakteristika des Verfahrens vor dem Güterichter
a) Freiwilligkeit
b) Neutralität und Unabhängigkeit
aa) Erfordernis von Neutralität und Unabhängigkeit
bb) Realisierung von Neutralität und Unabhängigkeit
cc) Unabhängigkeit aus Richtersicht
c) Vertraulichkeit
d) Realisierung der Vertraulichkeit
aa) Gerichtsakte
(1) Kein Eingang in die Prozessakte
(2) Kein Ausgang aus der Prozessakte
(a) Einsichtnahme durch die Parteien
(b) Einsichtnahme durch Dritte
bb) Vorbringen im späteren Prozess
(1) Aussage des Güterichters
(a) Amtsverschwiegenheit
(b) Aussagegenehmigung
(c) Anzeigepflicht von Straftaten
(d) Ausreichender Schutz der Vertraulichkeit
(2) Aussage der Parteien
(a) Vertraulichkeitsabrede
(b) Wirkung der Vertraulichkeitsabrede
(c) Beweisverwertung
5. Haftung
a) Haftungsgrund
aa) Vertrag
bb) Amtspflichtverletzung
(1) Beamter
(2) Verletzung einer Amtspflicht
cc) Privilegierung
(1) § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB
(2) § 839 Abs. 2 BGB
(3) Haftungsprivilegierung der Richter
(4) Haftungsprivilegierung der Güterichter
b) Schaden
6. Der moderierte Vertrag im Verfahren vor dem Güterichter
7. Güterichter und moderierter Vertrag
a) Protokollierung
b) Ne ultra petita
c) Kräfteparität
aa) Tätigkeit
bb) Ergebnis
cc) Gemeinsamer Ausgangspunkt: Kräfteungleichgewicht
d) Herkunft des Ungleichgewichts
aa) Gründe für die Imparität
bb) Kein Grund zum Eingreifen
e) Eingriff in die Kommunikation
f) Interesse des Güterichters
8. Güterichter als Moderator
III. Prozessrichter
1. Einsetzung des Prozessrichters
2. Die Moderation des Prozessrichters
a) Die Aussagen der ZPO
aa) § 139 ZPO
(1) Kräftegleichgewicht
(2) Grenze der Unparteilichkeit
bb) § 278 ZPO
(1) "unter freier Würdigung aller Umstände"
(2) Ziel: gütliche Einigung
b) Die Tätigkeit des Prozessrichters
aa) Entscheidungsbezogene Vermittlung
bb) Mediativer Ansatz
cc) Mischformen
3. Charakteristika der Güteverhandlung
a) Freiwilligkeit
aa) Verfahrensbeginn
bb) Verfahrensbeendigung
b) Neutralität und Unabhängigkeit
aa) Auswirkung auf die Prozessleitung
bb) Bedeutung für die Vermittlungstätigkeit
cc) Kristallisationspunkt Einzelgespräch
dd) Realisierung der Neutralität bzw. Unbefangenheit
(1) Klagerücknahme durch Kläger
(2) Reaktionsmöglichkeiten des Beklagten
c) Vertraulichkeit
aa) Reichweite des Öffentlichkeitsgrundsatzes
bb) Dritte
cc) Prozessrichter
dd) Parteien
4. Haftung
a) Amtspflichtverletzung
b) Privilegierung
aa) Spruchrichterprivileg
bb) Verweisungsprivileg und allgemeine Haftungsprivilegierung
cc) Schaden
5. Der moderierte Vertrag in der Verhandlung vor dem Prozessrichter
a) Moderierter Vertrag und Prozessvergleich im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
aa) Moderierter Vertrag als Vergleich
bb) Vergleich als moderierter Vertrag
b) Moderierter Vertrag statt Vergleich
c) Verhältnis von Vergleich und Urteil
6. Prozessrichter und moderierter Vertrag
a) Gesetzesbindung bei Vermittlungstätigkeit
b) Streitiges Verfahren
aa) Unzulässige Klage
bb) Unschlüssige Klage
cc) Ne ultra petita
c) Materielles Vertragsrecht
aa) Manipulation durch Autorität
bb) Druckausübung
cc) Kräftegleichgewicht
d) Insbesondere: Vergleichsvorschlag
aa) Zulässigkeit
bb) Rechtsbindung
cc) Orientierung am streitigen Verfahren
dd) Materielles Vertragsrecht
e) Die Protokollierung des moderierten Vertrags
aa) Voraussetzungen für die Protokollierung
bb) Folgen der Protokollierung
(1) § 127a BGB
(a) Voraussetzungen
(b) Gesetzgeberische Intention
(c) "Gesamtbereinigung strittiger Rechtsverhältnisse"
(d) Grundgedanken der §§ 296, 495 Abs. 2 ZPO
(e) Richterrechtlicher Ursprung
(2) Folgen der Folgen: Gilt das BeurkG, insbesondere § 17 BeurkG?
(a) Entsprechende Anwendung
(b) Hinreichende Vergleichbarkeit
(c) Person
(d) Vermittlungssituation
(e) Vergleichbare Situation bei richterlicher Verhandlung?
(f) Beschränkung wegen des Schutzzwecks
(g) Beschränkung der Übertragung auf Fälle der notwendigen Beurkundung?
(3) Sachnähere Lösung durch § 2 Abs. 6 MedG?
(4) Geltung für den Güterichter
(5) "Gerichtlicher Vergleich"
(a) . im Sinne des § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB
(b) . im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG
(c) . im Sinne des § 3 Satz 2 MiLoG
(d) . im Sinne des § 9 Satz 1 AEntG
(6) § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO/ § 795a ZPO
(7) Andere Verfahrensordnungen
(8) Weitere Vorschriften
f) § 278 Abs. 6 ZPO: "besonderer Vertragsschluss" und "besondere Protokollierung"
aa) "Besonderer Vertragsschluss" gemäß § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO
(1) § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO als Vertragsschluss durch Zustimmung zu Vertragstext
(a) Antrag/Annahme
(b) Zustimmung zum Vertragstext
(c) § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO als Vertragsschluss durch Zustimmung
(2) Funktion des Richters
(3) Übertragbarkeit auf alle moderierten Verträge?
bb) "Besondere Protokollierung" gemäß § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO
(1) § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO als möglicher Fall sich kreuzender Angebote
(a) Kreuzende Angebote
(b) Zwischenergebnis
(2) Funktion des Richters
(3) Notwendige Differenzierung
cc) Gilt § 127a BGB?
(1) Unmittelbare Anwendung
(2) Planwidrige Regelungslücke
(3) Vergleichbarkeit der Interessenlage
(a) Besonderer Vertragsschluss
(b) Besondere Protokollierung
(c) Zwischenergebnis/Auflösung der Diskrepanz
dd) Gilt § 126 BGB?
ee) Gilt § 127 BGB?
ff) Gilt das BeurkG, insbesondere § 17 BeurkG?
gg) Gilt § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB?
hh) Arbeitsrechtliche Vorschriften
(1) Gilt § 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG?
(2) Bedeutung für die Moderation
(3) Gilt § 3 Satz 2 MiLoG bzw. § 9 Satz 1 AEntG?
ii) §§ 794 ZPO/795a ZPO
g) Die anderen Prozessordnungen
aa) Vertragsschluss
bb) Ergänzende Anwendung von § 278 Abs. 6 ZPO
cc) Notarielle Beurkundung und Schriftform
h) Güterichter und § 278 Abs. 6 ZPO
i) Besonders angeordnete Funktion: die Sicherung von Drittinteressen
aa) §§ 18 KapMuG und § 611 ZPO: der genehmigte Vergleich
(1) Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten
(2) Musterfeststellungsklage
(3) Angemessenheit
bb) § 156 Abs. 2 FamFG: der gebilligte Vergleich
cc) § 214a FamFG: der bestätigte Vergleich
dd) § 19 LwVfG: der genehmigte bzw. nicht beanstandete Vergleich
(1) Genehmigungserfordernis
(2) Beanstandungsmöglichkeit
(3) Richterliche Funktion
7. Interesse
8. Der Richter als Moderator
IV. Gerichtsvollzieher
1. Die Einsetzung des Gerichtsvollziehers
2. Die Moderation des Gerichtsvollziehers
a) Die Aussagen der ZPO
b) Die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers
3. Charakteristika des Verfahrens vor dem Gerichtsvollzieher
a) Freiwilligkeit
aa) Durchführung der Zwangsvollstreckung
bb) Beteiligung des Gerichtsvollziehers
cc) Parteivereinbarung
b) Neutralität und Unabhängigkeit
c) Vertraulichkeit
4. Haftung
a) Rechtsstellung
b) Amtshaftung
c) Erinnerung
5. Der moderierte Vertrag im Verfahren vor dem Gerichtsvollzieher
a) Zahlungsaufschub und Ratenzahlung
b) Weitere moderierte Verträge, insb. Besicherung des Gläubigers
aa) Besicherung des Gläubigers
bb) Schuldneranreize
6. Gerichtsvollzieher und moderierter Vertrag
a) Funktion im Rahmen der Widerspruchslösung
aa) Prüfungskompetenz
bb) Mitwirkung am Vertragsschluss im engeren Sinne
b) Rechtliche Qualifizierung der übrigen Vermittlungstätigkeit
c) Weitere Mitwirkung
aa) Leistungsentgegennahme
bb) Treuhänder
7. Gerichtsvollzieher als Moderator
C. Der moderierte Vertrag - Definition
I. Moderator
1. Tätigkeit des Moderators: die Moderation
2. Unabhängigkeit und Neutralität
3. Freiwilligkeit
a) Verhältnis der Parteien zum Moderator
b) Die Freiwilligkeit des moderierten Vertrags
4. Interesse am Vertragsschluss
5. Nicht verbindend: Vertraulichkeit
II. Der moderierte Vertrag
1. Der Moderator als der beteiligte Unbeteiligte
a) Der Unbeteiligte
b) Der beteiligte Unbeteiligte
2. Definition
3. Der moderierte Vertrag in der Evolution des Rechts
a) Zur Evolution des Rechts
b) Der moderierte Vertrag und reflexives Recht
aa) Ausgangspunkt
bb) Reaktion
cc) Juristische Perspektive
c) Folgen
D. Weitere moderierte Verträge
I. Bedeutung und Konkretisierung
1. Das Verbraucherstreitbeilegungsverfahren
a) Der Streitmittler
aa) Qualifikation des Streitmittlers
bb) Tätigkeit des Streitmittlers
cc) Verbraucherschlichtungsstelle
b) Streitmittler vs. Verbraucherschlichtungsstelle
c) Einsatz des Streitmittlers über die Streitschlichtungsstelle
d) Verhältnis der Parteien zur Schlichtungsstelle
e) Die Tätigkeit des Streitmittlers
aa) Richtlinie
bb) VSBG
cc) Mediation und Schlichtung
(1) Mediation
(2) Schlichtung
(3) (Weitere) Aussagen des VSBG
(a) Die Verfahrensordnung, § 5 VSBG
(b) Rechtliches Gehör, § 17 VSBG
f) Charakteristika der Verbraucherschlichtung
aa) Freiwilligkeit
bb) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
cc) Realisierung von Neutralität und Unabhängigkeit
dd) Haftung
ee) Der moderierte Vertrag des Streitmittlers
(1) Streitmittler und moderierter Vertrag
(2) Rechtliche Einordnung des Schlichtungsvorschlags
(3) Vorgaben des § 19 VSBG
(a) Tatsachengrundlage
(b) Rechtsbindung
(c) Standort
(d) Die Vorschrift des § 19 Abs. 1 Satz 3 VSBG und das Prinzip der informierten Autonomie
(e) Die Grenze
(f) Folgen der informierten Autonomie
(g) Kritik an den Qualifikationsvorgaben
(4) Vertragsschluss
ff) Interesse
g) Streitbeilegung als Moderation
2. Täter-Opfer-Ausgleich
a) Der Moderator
b) Die Moderation
aa) Charakteristika
bb) Vertraulichkeit
cc) Neutralität
dd) Freiwilligkeit
(1) Freiwilligkeit des Täters
(2) Freiwilligkeit des Opfers
c) Der moderierte Vertrag
d) Das Interesse der Ausgleichsstelle
e) Die Ausgleichstelle als Moderator
3. Beratung nach § 17 Abs. 2 SGB VIII
a) Einsatz des Jugendamts
b) Die Moderation des Jugendamts
c) Der moderierte Vertrag
aa) Inhalt des Konzepts
bb) Der gerichtlich gebilligte Vergleich
cc) Charakteristika des Verfahrens
(1) Freiwilligkeit
(2) Neutralität und Unabhängigkeit
(3) Vertraulichkeit
d) Das Jugendamt als Moderator
4. Gütlicher Ausgleich der Einigungsstelle nach dem UWG
a) Die Einigungsstelle
b) Die Moderation der Einigungsstelle
aa) Die Aussagen des UWG
bb) Charakteristika des Verfahrens vor der Einigungsstelle
(1) Freiwilligkeit
(a) Freiwilligkeit zum Verfahren
(b) Freiwilligkeit im Verfahren
(2) Unabhängigkeit und Neutralität
c) Interesse
d) Haftung
e) Der moderierte Vertrag
aa) Vertragstyp - Vergleich
bb) Zwangsvollstreckung
cc) Einigungsstelle als Moderator
II. Vermittlung und Moderation
1. Vermittlung durch die Bundesagentur für Arbeit
a) § 35 SGB III
b) § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
aa) Ausgangssituation
bb) Interessenausgleich
cc) Sozialplan
dd) Moderation
ee) Freiwilligkeit und ihre Dimensionen
(1) Betriebspartner
(2) Vermittler
(3) Die Arbeitsagentur als Vermittler
2. Notarielle Vermittlung
a) Notar und vorsorgende Rechtspflege
aa) Die beurkundende Tätigkeit des Notars
bb) Die notartypische Moderation: "Der neutrale Entwurf"
cc) Die Kardinalspflichten des Notars
(1) Klärung des Sachverhalts
(2) Erforschung des wahren Willens
(3) Belehrung über die rechtliche Tragweite
(4) Wiedergabe der Erklärungen
dd) Notar und moderierter Vertrag
ee) Soziale Bedeutung der Notarstätigkeit
ff) Unterschied zum Richter
gg) Unterschied zur Moderation
hh) Der Notar und die vorsorgende Rechtspflege
b) Der moderierende Notar
aa) Ausgangslage
bb) Einsetzung des Notars
cc) Die Moderation des Notars
(1) § 363 FamFG: Vermittlung
(2) § 366 FamFG: vorbereitende Vereinbarungen
(3) § 368 FamFG: Auseinandersetzungsplan
dd) Charakteristika des Verfahrens
(1) Freiwilligkeit
(2) Das Säumnisverfahren
(3) Weitere Dimensionen der Freiwilligkeit der Parteien
(4) Unabhängigkeit und Neutralität
ee) Der moderierte Vertrag des Notars
(1) Vorbereitende Vereinbarung und Auseinandersetzungsplan
(a) Vorbereitende Vereinbarung
(b) Auseinandersetzungsplan
(2) Beurkundung und Bestätigung
(a) Beurkundung
(b) Bestätigung
(3) Kompetenzen des Moderators
(a) Beurkundung
(b) Bestätigung
(4) Weitere anwendbare Vorschriften: BeurkG vs. FamFG
(5) Haftung
ff) Interesse des Notars
gg) Der Notar als Moderator
3. Maklerische Vermittlung
a) Ausgangssituation
b) Einsatz des Maklers: Alleinauftrag
c) Die Moderation des Maklers
aa) § 652 BGB: Nachweis vs. Vermittlung
bb) Nachweis
cc) Vermittlung
dd) Doppeltätigkeit
ee) Der Handelsmakler
d) Charakteristika der Moderation
aa) Unabhängigkeit und Neutralität
(1) Preisverhandlung
(2) Unparteilichkeit und Vertragsgestaltung
(3) Aufklärungs- vs. Verschwiegenheitspflicht
(4) Weitere Dimension der Aufklärungspflicht
bb) Freiwilligkeit
e) Haftung
f) Der moderierte Vertrag
g) Interesse
h) Makler als Moderator
III. Abgrenzung und Zusammenfassung
1. Abgrenzung
a) Schlichtung
b) Schiedsverfahren
c) Schiedsgutachten
2. Zusammenfassung
a) Moderator
aa) Vermittlungstätigkeit
bb) Einigungshilfen
cc) Unabhängigkeit und Neutralität
dd) Interesse
ee) Freiwilligkeit
b) Der moderierte Vertrag
aa) Der moderierte Vertrag
bb) Rechtssoziologische Bedeutung
E. Die Legitimation des moderierten Vertrags
I. Die Legitimation des Urteils durch Verfahren
1. Die heimliche Theorie des Verfahrens
2. Voraussetzungen für die heimliche Theorie des Verfahrens
a) Öffentlichkeit
b) Verfahrensgerechtigkeit, insb. richterliche Neutralität und Unabhängigkeit
c) Absicherung dieser Legitimation
3. Legitimation des Urteils durch Richtigkeitschance
a) Kritik
b) Legitimation durch Richtigkeitschance
aa) Richtigkeit
bb) Chance
c) Voraussetzungen
4. Legitimation durch subjektive Verfahrensgerechtigkeit
a) Voraussetzung der Legitimation
b) Absicherung dieser Legitimation
5. Zum Verhältnis der Ansätze
II. Die Legitimation des Vertrags durch Verfahren
1. Legitimation durch Selbstbestimmung
a) Konsequenz: stat pro ratione voluntas
b) Voraussetzungen
2. Legitimation durch Richtigkeitsgewähr
a) Legitimation durch Verhandeln
b) Voraussetzungen
3. Zum Verhältnis der Ansätze
4. Absicherung der Legitimation
III. Die Legitimation des moderierten Vertrags
1. Die gesteigerte Legitimation
2. Grundlagen der gesteigerten Legitimation des moderierten Vertrags
a) Öffentlichkeit
b) Subjektive Verfahrens- und Vertragsgerechtigkeit
c) Verstärkung der Richtigkeitsgewähr
d) Heimliche Theorie des Verfahrens/Garant der Selbstbestimmung
3. Gefahren
4. Voraussetzungen und deren Absicherung
F. Absicherung der gesteigerten Legitimation
I. Legitimation und Vertragstypus, § 779 BGB
1. Der moderierte Vertrag als Vergleich
a) Streit oder Ungewissheit
aa) Streit
bb) Ungewissheit
b) Rechtsverhältnis
c) Gegenseitiges Nachgeben
aa) Bereitschaft zur Moderation als Nachgeben
bb) Gegenseitigkeit
d) Zwischenergebnis
2. Unwirksamkeitsgrund als Schutz vor Manipulation
a) Sachverhalt entspricht nicht den Tatsachen
b) Streit oder Ungewissheit wäre bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden
3. Ergebnis: Vergleich
II. Täuschen und Drohen, § 123 BGB
1. Täuschung
a) Täuschung durch Unterlassen (Verschweigen)
b) Die Täuschung durch den Nicht-Vertragspartner
c) Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB
aa) Ausgangssituation
bb) Herkunft und Folge
cc) Dritter bzw. Nicht-Dritter
(1) Rechtsprechung
(2) Literatur
(3) Nicht-Dritter als Erfüllungsgehilfe
(4) Nicht-Dritter als Lagerzugehöriger
(5) Nicht-Dritter als Unbeteiligter
(6) Nicht-Dritter aus neuer Perspektive
(7) Kombinationen
dd) Moderator als Dritter
(1) Makler
(2) Makler als Nicht-Dritter
(3) Makler als Dritter
ee) Moderator als Dritter - Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB
(1) Empfangsbedürftigkeit
(2) Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis
d) Anfechtung bei Täuschung durch den Moderator
e) Zwischenergebnis
f) Doppeltäuschung
2. Drohung
a) Drohung durch Dritte
aa) Einschränkungen bei der Drohung durch Dritte
bb) Verletzung von Schutzobliegenheiten
cc) Weitere Einschränkungen/subjektive Voraussetzungen der Drohung
dd) Finalität
b) Drohung
aa) Warnung/Hinweis
bb) Überrumpelung und Zeitdruck
cc) Drohung mit einem künftigen Übel
dd) Subjektiver Tatbestand der Drohung
ee) Widerrechtlichkeit der Drohung
(1) Strafrechtliche Wertung
(2) Zivilrechtliche Bestimmung
(a) Mittel
(b) Zweck
(c) Zweck-Mittel-Relation
(d) Konnexität
(3) Vorstellung des Drohenden/subjektive Seite der Rechtswidrigkeit
(4) Doppeldrohung
3. Ergebnis
4. Die juristische Mehrdimensionalität
a) Das Verhältnis zwischen Moderator und Partei
b) Verhältnis zwischen den Parteien
III. Verhandelnd zum moderierten Vertrag, § 311 Abs. 2 BGB
1. Bedeutung für den moderierten Vertrag
a) Warum § 311 Abs. 2 und nicht Abs. 3?
b) Schutz vor Manipulation
aa) Interesse
bb) Rechtsfolge
c) Verortung
d) Anwendbarkeit
e) Perspektive
2. Vorgaben für die Vertragsverhandlung
a) Überrumpelung
b) Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge
3. Das Gebot fairen Verhandelns
a) Rechtlicher Standort
b) Inhalt des Gebots
c) Betriebsverfassungsrechtliche Annäherung
d) Privatautonomer/vertragstheoretischer Ansatz
aa) Die erste Dimension: die Selbstbestimmung im Sinne der Privatautonomie eines Vertragspartners
(1) Unangemessenheit der Vereinbarung
(a) Vertragsgerechtigkeit
(b) Ergebnis
(2) Strukturelle Unterlegenheit
(a) Die Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses
(b) Ergebnis
(3) Fallgruppen der Imparität
(a) Personenbedingte Imparität
(b) Situationsbedingte Imparität
(c) Summa
bb) Die zweite Dimension: It takes two to tango
(1) Vertragsfreiheit vs. Vertragsgerechtigkeit
(2) Vertragsfreiheit vs. Selbstbestimmung vs. Vertragsgerechtigkeit
(3) Folgerungen für das Gebot der fairen Verhandlung
cc) Die dritte Dimension: der beteiligte Unbeteiligte als Garant der Selbstbestimmung
e) Undue influence
aa) Begriff und Zweck der undue influence
bb) Der Ansatz "undue influence"
cc) Die Einteilung in Kategorien
(1) Class 1: actual undue influence
(2) Class 2: presumend undue influence
(3) Class 2A: special relationship
(4) Class 2B: Evidential undue influence: other cases established on the facts
dd) Ziel und Inhalt der Vermutungsregel
(1) Manifest disadvantage
(2) Explicable by relationship
(3) Gegenbeweis
(4) Zwischenfazit
ee) Kriterienkatalog
(1) Zusammenwirken der Kriterien
(2) Kriterienkatalog in Deutschland
(3) OLG Hamm: Unwirksamkeit des Erbteilverzichts
(4) Folgerungen
(5) Undue influence im trilateralen Verhältnis
(6) Dreidimensionale undue influence
(7) Übertragung auf die Situation der Moderation
(8) Undue influence und Legitimation durch Moderation
ff) Das Gebot des fairen Verhandelns
f) Ergebnis zu § 311 Abs. 2 BGB
IV. Geschäftsgrundlage und Legitimation, § 313 BGB
1. "Umstände oder Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind"
2. Objektive vs. subjektive Geschäftsgrundlage
3. Schwerwiegende Veränderungen
4. Kein oder anderer Vertragsschluss bei vorhergesehener Veränderung
5. Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag
a) Äquivalenzstörung
b) Zweckstörung
c) Zurechenbarkeit
d) Vorhersehbarkeit
e) Risikoverteilung
aa) Vertragliche Risikoübernahme
bb) Gesetzliche Risikoverteilung
f) Wertungsgrundlage und Richtigkeitsgewähr
aa) Vertragsmechanismus und Wertungsgrundlage
bb) Vertragsmechanismus und Wertungsmomente
cc) Folge des Vertragsmechanismus: Richtigkeit
dd) Fehlen bei Moderation
ee) Fehlen der Wertungsgrundlage
ff) Rückausnahme: Erheblichkeit und Verkehrssicherheit
gg) Zwischenfazit
g) Gerechtigkeit
aa) Die Gerechtigkeiten
bb) Die austeilende Gerechtigkeit
cc) Gerechtigkeit als Fairness
dd) Gerechtigkeit als Fairness und Moderation
ee) Die ausgleichende Gerechtigkeit
ff) Der Moderator und der Schlichter
gg) Zwischenergebnis Gerechtigkeit
h) Öffentliche Interessen
6. Ergebnis Geschäftsgrundlage
V. Missbrauchskontrolle und moderierter Vertrag, §§ 138, 242 BGB
1. Bedeutung der Moderation für die Selbstbestimmung
a) Machtmissbrauch
b) Kollusion
c) Missbrauch der Vertretungsmacht
d) Machtmissbrauch und Moderation
2. Übertragbarkeit
a) Vergleichbarkeit des Verhaltens
b) Untreue
c) Rechtlich-situative Vergleichbarkeit
d) Rechtsgutorientierung
e) Ergebnis
f) Konfliktlösungsmonopol
3. Sittenwidrigkeit
4. Die verwerfliche Gesinnung und ihre Vermutung
a) Die verwerfliche Gesinnung
b) Verwerfliche Gesinnung und Moderation
c) Die Vermutung und ihre Widerlegbarkeit
d) Dogmatische Grundlage
e) Funktionsweise
5. Bedeutung für die Moderation
a) Kritik
b) Gegenargumentation
c) Bedeutung für die Moderation
d) Verwerfliche Gesinnung
e) Vermutungsregelung
VI. Rechtliche Absicherung der gesteigerten Legitimation
G. Das Bewegliche System des moderierten Vertrags
I. Das Bewegliche System
1. Die drei Thesen des Beweglichen Systems
a) Pluralitätsthese
b) Abstufbarkeitsthese
c) Abwägungsthese
2. Die Elemente des Beweglichen Systems
a) Bewegliche Systeme
b) Das Bewegliche System des Normalvertrags
aa) Privatautonomie
bb) Verkehrssicherheit
cc) Äquivalenz
dd) Stehen zum gegebenen Wort
c) Kritik und Ergänzungen
aa) Öffentliche Interessen
bb) Wettbewerbsprinzip
cc) Sozialstaatsprinzip
dd) Funktionsweise
3. Zur Funktionsweise des Beweglichen Systems
a) Abwägung
b) Abwägungsregeln
aa) Das elastische Band
bb) Orientierung an der Rechtsfolge
cc) Von Röhren und Sandhaufen
(1) Sandhaufentheorem
(2) Kommunizierende Röhren
(3) Wechselseitige Beeinflussung
4. Kriterien eines guten Verhandlungsergebnisses
a) Zu den Kriterien
aa) Vernünftig
bb) Effizient und beziehungsverbessernd
b) Zum Verhältnis der Kriterien
c) Übertragbarkeit auf den moderierten Vertrag
II. Das Bewegliche System des moderierten Vertrags
1. Zu den einzelnen Elementen
a) Informierte und anerkennende Privatautonomie
b) Information
c) Anerkennung
d) Neutralität/Unabhängigkeit des Moderators
aa) Tätigkeit des Moderators
(1) Wechselwirkungen
(2) Garant der Selbstbestimmung
(3) Interesse des Moderators
bb) Erhöhte Legitimation
cc) Inhalt und Abstufbarkeit
2. Zur Funktionsweise des Beweglichen Systems des moderierten Vertrags
III. Vorschlag einer gesetzlichen Normierung des moderierten Vertrags
1. Inhalt der Vorschrift
a) Bisher
b) Vorschlag
2. Begründung
a) Allgemein
b) Besonders
aa) "Zuhilfenahme"
bb) "neutralen und unabhängigen Moderators"
cc) "so kann jeder Teil vom Vertrag zurücktreten"
dd) "die bei einem Richter die Ablehnung im Sinne des § 42 der Zivilprozessordnung begründen würden"
(1) Der Schutz der Neutralität und Unabhängigkeit
(2) Besorgnis der Befangenheit - Verfahren
(3) Besorgnis der Befangenheit - Prüfungsmaßstab und Funktionsweise
(4) Besorgnis der Befangenheit - Keine weitere Beweiserleichterung
(5) Glaubhaftmachung
(a) Beweiserhebung
(b) Beweismaß
(c) Zweck: Geschwindigkeit
ee) "Dies gilt nicht, wenn der Teil die konkreten Umstände kannte oder hätte kennen müssen."
H. Schluss
I. Der moderierte Vertrag als Rechtsphänomen
1. Moderation
a) Neutralität als Grenze
b) Der Moderator als Garant der Selbstbestimmung
c) Vorwirkung
d) Einigungshilfen
2. Das Interesse des Moderators
II. Die gesteigerte Legitimation des moderierten Vertrags
1. Öffentlichkeit
2. Subjektive Verfahrens- und Vertragsgerechtigkeit
3. Verstärkung der Richtigkeitsgewähr
4. Garant der Selbstbestimmung
III. Absicherung der Legitimation
1. Keine ausreichende Absicherung der gesteigerten Legitimation
2. Folge der fehlenden Absicherung
IV. Das Bewegliche System des moderierten Vertrags
1. Informierte und anerkennende Autonomie
a) Information
b) Anerkennende Autonomie
2. Neutralität/Unabhängigkeit des Moderators
Literaturverzeichnis
Sachregister

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