
Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko
Description
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Für diese Arbeit wurde Florian Fuchs mit dem Förderpreis 2012 der von der Kreditanstalt für Wiederaufbau errichteten "Stiftung Kapitalmarktforschung für den Finanzstandort Deutschland" ausgezeichnet.
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Content
- Cover
- Titel
- Vorwort
- Inhaltsübersicht
- Inhaltsverzeichnis
- Abkürzungsverzeichnis
- Einführung
- Abschnitt 1 - Abriss des Untersuchungsgegenstands
- Abschnitt 2 - Gang der Darstellung
- Abschnitt 3 - Konzeption
- Teil 1 - Grundlagen
- Abschnitt 1 - Derivate und OTC-Derivate
- § 1 Allgemeine Begriffserläuterung
- A. Wirtschaftliche Charakteristika
- B. Handelsmäßige Untergliederung
- § 2 Grundarten derivativer Finanzprodukte
- A. Forwards
- B. Swaps
- C. Optionen
- § 3 Vorteile und Risiken außerbörslicher Derivate
- A. Vorteile
- I. Hedging
- II. Erzielung von Spekulationsgewinnen
- III. Verwirklichung individueller Strategien
- B. Risiken
- I. Marktrisiko
- II. Kreditrisiko
- III. Rechtsrisiko
- § 4 Die Märkte für OTC-Derivate
- A. Volumen
- B. Struktur
- Abschnitt 2 - Systemisches Risiko
- § 1 Allgemeine Begriffserörterung und Grundzüge einer Definition
- § 2 Systemische Ereignisse
- A. Makroschocks
- B. Mikroschocks
- I. Informationseffekte
- II. Dominoeffekte
- C. Fehlende Trennschärfe von Kategorien und Ursachen systemischer Ereignisse
- § 3 OTC-Derivate und systemisches Risiko
- A. Kreditrisiko und Dominoeffekt
- B. Intransparenz und Informationseffekte
- C. Dominoeffekt als untersuchungsrelevantes Element
- § 4 Systemrelevante Marktteilnehmer
- Abschnitt 3 - Close-out Netting und Collateral
- § 1 Rahmenverträge als Basis für Close-out Netting und Collateral
- A. Vertragswerke im Überblick
- B. Aufbau von Rahmenverträgen
- C. Zweck von Rahmenverträgen
- I. Praktische Vorteile
- II. Rechtlicher Vorteil: Vermeidung des sog. "cherry picking"
- § 2 Close-out Netting: Erläuterung und Funktionsweise
- A. Begriffseingrenzung: "Netting" und Close-out Netting
- B. Beendigungsgründe
- I. Beendigung durch Kündigung ("right to terminate")
- 1. Termination Events, sec. 5(b) ISDA MA
- 2. Events of Default, sec. 5(a) ISDA MA
- a) Insolvenz ("Bankruptcy")
- b) Nichterbringung von Leistungen ("Failure to Pay or Deliver")
- c) Drittverzug ("Cross Default")
- d) Sonstige Events of Default
- II. Beendigung durch Bedingungseintritt ("Automatic Early Termination")
- C. Beendigungsfolgen
- I. Berechnungsmethoden nach ISDA MA 1992 ("Payment Measure")
- 1. Market Quotation
- 2. Loss
- II. Zahlungsmethoden nach ISDA MA 1992 ("Payment Method")
- III. Einheitsregelung nach ISDA MA 2002 ("Close-out Amount")
- IV. Erweiterte Saldierung
- 1. Rückständige Leistungen ("Unpaid Amounts")
- 2. "Aufrechnung" mit sonstigen Forderungen ("Set-off")
- § 3 Collateral: Erläuterung und Funktionsweise
- A. Begriffseingrenzung: Sicherheiten und Sicherheitenbestellung
- B. Besicherte Verbindlichkeiten
- C. Verwertung durch Saldierung
- § 4 Systemische Vor- und Nachteile der Wirksamkeit beider Verfahren
- A. Verfahrensdurchsetzung als untersuchungsrelevanter Zusammenhang
- B. Systemische Vorteile
- I. Close-out Netting und Collateral: Reduzierung des Kreditrisikos
- II. Close-out Netting: Erleichtertes Risiko- und Positionenmanagement
- III. Bisherige rechtspolitische Folgerungen
- C. Systemische Nachteile
- I. Grundüberlegung: Prinzipien (insolvenz-)rechtlicher Krisengestaltung
- II. Krisenverschärfung und Sanierungserschwerung
- 1. Wirkungen des Close-out Netting
- 2. Wirkungen der Collateralization
- 3. Friktionen mit der TBTF-Doktrin
- a) Probleme für Krisenunternehmung und Markt
- b) Das Beispiel: Long-Term Capital Management
- Abschnitt 4 - Zusammenfassung und Konsequenzen
- § 1 Derivate und OTC-Derivate
- § 2 Systemisches Risiko
- § 3 Close-out Netting und Collateral
- § 4 Konsequenzen für die juristische Durchdringung
- Teil 2 - Rechtswirksamkeit de lege lata
- Abschnitt 1 - Bestimmung der relevanten Normen
- Abschnitt 2 - Beurteilung nach der Insolvenzordnung
- § 1 Close-out Netting
- A. Wirksamkeit
- I. "Netting" ohne Rahmenvertrag
- 1. Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm
- 2. Tatbestandsmerkmale, § 104 Abs. 2 S. 1 InsO
- a) Finanzleistungen
- aa) Positive Abgrenzung durch Regelbeispiele
- (1) Geldleistungen in ausländischer Währung oder Rechnungseinheit
- (2) Fremdbestimmte Geldleistungen (Differenzgeschäfte)
- (3) Optionen und andere Rechte auf Geschäfte der Nr. 1-4
- bb) Negative Abgrenzung durch vertragstypische Leistung
- b) Markt- oder Börsenpreis
- c) Termincharakter
- d) Termin nach Verfahrenseröffnung
- e) Beidseitig nicht vollständige Erfüllung
- 3. Rechtsfolgen, § 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 InsO
- a) Explizit: Forderungsumwandlung
- b) Implizit: Aufrechnungsmöglichkeiten
- aa) Wirksamkeit der Aufrechnung mit Differenzforderungen
- bb) Wirksamkeit der Aufrechnung mit anderen Forderungen
- (1) Unpaid Amounts
- (2) Sonstige Forderungen
- c) Keine teleologische Reduktion
- II. Rahmenvertragliches Netting vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
- 1. Wirksamkeit nach § 119 InsO
- a) Argumentationsansätze
- b) Wirksamkeit nach herrschender Meinung
- aa) Kein Geltungsanspruch des § 119 InsO
- bb) Rechtsprechung und Historie
- cc) § 104 Abs. 2, 3 InsO als gesetzliche Wertentscheidung
- c) Zweifel an der herrschenden Meinung
- aa) Wirksamkeit des nicht insolvenzbezogenen vorinsolvenzlichen Close-out Netting
- bb) Wirksamkeit des insolvenzbezogen vorinsolvenzlichen Close-out Netting?
- (1) § 104 Abs. 2, 3 InsO als gesetzliche Wertentscheidung
- (2) Rechtsprechung und Historie
- (3) Kein Geltungsanspruch des § 119 InsO
- 2. Wirksamkeit nach § 21 InsO
- 3. Wirksamkeit nach §§ 95 f. InsO
- III. Rahmenvertragliches Netting bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens
- 1. Vorgaben des § 104 Abs. 2 S. 3 InsO
- a) Rahmenvertrag mit Gesamtbeendigungsklausel
- b) Finanzleistungen
- c) Rechtsfolge: Fiktion einer Vertragseinheit
- 2. Auslegung des § 104 Abs. 2 S. 3 InsO
- a) Entbehrlichkeit beidseitig nicht vollständiger Erfüllung
- b) Privilegierung von Rahmenverträgen im Übrigen
- aa) Weites Normverständnis
- bb) Zutreffende Auffassung: Enges Normverständnis
- 3. Wirksamkeit der Aufrechnung mit anderen Forderungen
- B. Anfechtbarkeit
- I. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Anfechtungsregelungen
- II. Gläubigerbenachteiligung
- III. Rechtshandlung
- 1. Die Nettingklauseln
- 2. Der Rahmenvertrag
- 3. Die Durchsetzung des Close-out Netting
- IV. Anfechtungsgrund
- 1. Eingrenzung maßgeblicher Anfechtungsgründe
- 2. Kongruente Deckung, § 130 InsO
- a) Anknüpfung an den Rahmenvertrag
- b) Anknüpfung an die Durchsetzung des Close-out Netting
- 3. Inkongruente Deckung, § 131 InsO
- 4. Unmittelbar nachteilige Rechtshandlung, § 132 InsO
- 5. Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 InsO
- § 2 Collateral
- A. Gesetzliche Definition nach § 1 Abs. 17 KWG
- I. Vertragsparteien
- 1. Öffentlich-rechtliche Körperschaften
- 2. Zentralbanken und vergleichbare Banken
- 3. Beaufsichtigte Finanzinstitute
- 4. Central Counterparties und vergleichbare Einrichtungen
- 5. Sonstige Parteien
- 6. Anwendbarkeit auf nicht-mitgliedstaatliche Rechtsträger
- II. Sicherungsgüter
- III. Form der Sicherheitenbestellung
- IV. Sicherungszweck
- 1. Parteien nach Art. 1 Abs. 2 lit. e) FinRL
- 2. Parteien nach Art. 1 Abs. 2 lit. a)-d) FinRL
- B. Wirksamkeit
- I. Bestellung von Finanzsicherheiten
- II. Verwertung durch Close-out Netting
- 1. § 104 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 InsO
- 2. § 96 Abs. 2 InsO
- C. Anfechtbarkeit
- I. Bestellung von Finanzsicherheiten
- 1. Kongruente Deckung, § 130 InsO
- 2. Inkongruente Deckung, § 131 InsO
- 3. Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 InsO
- II. Verwertung durch Close-out Netting
- Abschnitt 3 - Beurteilung nach dem Restrukturierungsgesetz
- § 1 Close-out Netting
- A. Das sogenannte Moratorium, § 46 KWG
- I. Grundlegendes
- II. Mögliche Beschränkung des Close-out Netting durch Stundungsbewirkung
- III. Zutreffende Auffassung: Keine Stundungsbewirkung
- B. Stabilisierungsmaßnahmen, §§ 16 Abs. 1, 19 FMStBG
- C. Übertragungsanordnung, §§ 48a ff. KWG
- I. Grundlegende Regelungszusammenhänge
- II. Beschränkung des Close-out Netting
- III. Wahrung der Single Agreement Clauses
- 1. Partielle Übertragung
- 2. Partielle Rückübertragung
- D. Reorganisationsverfahren, §§ 7 ff. KredReorgG
- I. Grundlegende Regelungszusammenhänge
- II. Beschränkung des Close-out Netting
- III. Wahrung der Single Agreement Clauses
- § 2 Collateral
- Abschnitt 4 - Zusammenfassung und Konsequenzen
- § 1 Rechtswirksamkeit des Close-out Netting
- § 2 Rechtswirksamkeit der Collateralization
- § 3 Konsequenzen für die Betrachtungen de lege ferenda
- Teil 3 - Rechtswirksamkeit de lege ferenda
- Abschnitt 1 - Grundlagen der Regelungsentwicklung
- § 1 Überschlägige Prüfung verfassungsrechtlicher Hürden
- § 2 Bewertung des geltenden Rechts
- A. Die Insolvenzordnung
- I. Anforderungen für das Close-out Netting
- II. Anforderungen für die Collateralization
- B. Das Restrukturierungsgesetz
- I. Beschränkungen durch §§ 48g Abs. 7 KWG, 13 KredReorgG
- 1. Close-out Netting
- 2. Collateral
- II. Beschränkungen durch § 46 KWG
- § 3 Entwicklungskriterien
- § 4 Gesamtleitbild der Regelungsentwicklung
- Abschnitt 2 - Systemschutz durch Wirksamkeitsbestärkung
- § 1 Änderungen in der Insolvenzordnung
- A. Close-out Netting
- I. Kritik der Insolvenzordnung
- 1. Die Vorschrift des § 104 Abs. 2, 3 InsO
- a) Normkonkurrenzbedingte Anwendungsprobleme
- b) Normimmanente Anwendungsprobleme
- aa) Der Begriff "Finanzleistung"
- (1) Begriffsvielfalt und -offenheit
- (2) Die Regelbeispiele
- bb) Das Erfordernis "Marktpreis"
- cc) Das Erfordernis "beidseitige Nichterfüllung"
- dd) Die zwingend abstrakte Forderungsberechnung
- ee) Der Anwendungsbereich des § 104 Abs. 2 S. 3 InsO
- (1) Single-Transaction-Rahmenverträge
- (2) Deemed Master Agreements
- (3) Cross Product Master Agreements
- (4) Master Master Agreements
- 2. Die Insolvenzaufrechnungs- und -anfechtungsvorschriften
- II. Entwicklung der Rechtsänderungen
- 1. Materieller Normengehalt
- a) Erstreckung des § 104 Abs. 2, 3 InsO auf vorinsolvenzliches Netting
- b) Novellierung und Erstreckung des § 104 Abs. 2, 3 InsO auf vorinsolvenzliches Netting
- aa) Telos: Der problematische Rekurs auf das "cherry picking"
- bb) Systematik: Die verfehlte Anknüpfung an §§ 103, 104 Abs. 1 InsO
- cc) Reichweite: Keine Regelung der Insolvenzaufrechnung und -anfechtung
- c) Wegfall des § 119 InsO
- d) Totalrevision
- aa) Close-out Netting in den USA
- bb) Close-out Netting in Irland
- cc) Close-out Netting in Südafrika
- dd) Funktionale Bewertung des ausländischen Rechts
- (1) Südafrika
- (2) USA
- (3) Irland
- e) Zwischenergebnis und Konturierung des Normengehalts
- 2. Systematische Verortung der neuen Vorschrift
- 3. Formulierung der neuen Vorschrift
- B. Collateral
- I. Kritik der Insolvenzordnung
- 1. Der Begriff "Finanzsicherheiten"
- a) Die persönliche Eingrenzung nach § 1 Abs. 17 S. 1 KWG
- b) Die persönliche Eingrenzung nach § 1 Abs. 17 S. 4 KWG
- c) Der Kreis der tauglichen Sicherungsgüter
- 2. Die Bestellung von Finanzsicherheiten
- a) Wirksamkeit
- b) Anfechtbarkeit
- aa) Begriff und Schutz der Margensicherheiten
- (1) Kein Anfechtungsprivileg nach § 131 InsO
- (2) Kein Schutz für nicht wertbezogene Margensicherheiten
- bb) Kein Anfechtungsprivileg für Nicht-Margensicherheiten
- II. Entwicklung der Rechtsänderungen
- 1. Klarstellung des Begriffs "Finanzsicherheiten"
- 2. Erweiterung des Wirksamkeitsprivilegs
- 3. Erweiterung des Anfechtungsprivilegs
- § 2 Änderung des § 46 KWG
- Abschnitt 3 - Systemschutz durch Wirksamkeitsbeschränkung
- § 1 Beschränkung des Close-out Netting
- A. Kritik des Restrukturierungsgesetzes
- I. Zeitlich-sachliche Reichweite der Nettingbeschränkungen
- 1. Zeitliche Reichweite
- 2. Sachliche Reichweite
- a) Die Vertragsbeendigung als Beschränkungsgegenstand
- b) Erfasste Beendigungsgründe
- II. Adressaten der Nettingbeschränkungen
- 1. Anwendungsbeschränkung auf Kreditinstitute
- 2. Maßgeblichkeit der Systemrelevanz
- a) Unbestimmtheit der Systemrelevanz als Legaldefinition
- b) Entbehrlichkeit der Systemrelevanz als Tatbestandsmerkmal
- B. Entwicklung der Rechtsänderungen
- I. Änderungen des § 48g Abs. 7 KWG
- 1. Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs
- 2. Erweiterung auf Nicht-Kreditinstitute
- 3. Abschaffung des Rekurses auf die Systemrelevanz
- II. Änderungen des § 13 KredReorgG
- 1. Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs
- 2. Erweiterung des zeitlichen Anwendungsbereichs
- III. Klarstellung innerhalb des neuen § 47a InsO
- § 2 Beschränkung der Collateralization
- A. Materieller Normengehalt
- I. Zeitliche Reichweite
- II. Sachliche Reichweite
- 1. Art der erfassten Besicherung
- 2. Anforderungen durch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip
- B. Entwicklung der Rechtsänderungen
- Abschnitt 4 - Effektivitätskontrolle
- § 1 Anwendbarkeit der entwickelten Vorschläge
- A. Gerichtsstand innerhalb Deutschlands
- I. Qualifikationsfragen
- II. Anknüpfung des Close-out Netting
- 1. Anknüpfung nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO
- 2. Sonderanknüpfung nach § 7 Abs. 5 S. 2 KredReorgG
- III. Anknüpfung der Collateralization
- 1. Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Verpflichtungsgeschäfte
- 2. Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Erfüllungsgeschäfte
- a) Besicherung durch Wertpapiere
- aa) Differenzierung nach dem Wertpapiercharakter
- (1) Maßgeblichkeit des Wertpapiersachstatuts
- (2) Maßgeblichkeit des Wertpapierrechtsstatuts
- bb) Sonderanknüpfung: Transaktionen im Effektengiroverkehr
- b) Besicherung durch Geld
- aa) Die Überweisung von Geldbeträgen
- bb) Die Abtretung eines Barguthabens
- IV. Durchsetzung deutschrechtlicher Vorgaben durch Sonderanknüpfung
- 1. Zwingende Vorschriften, Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO
- 2. Eingriffsnormen, Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO
- 3. Ordre public, Art. 6 Abs. 1 EGBGB
- B. Gerichtsstand außerhalb Deutschlands
- I. Gerichtsstand in England
- 1. Zwingende Vorschriften, Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO
- 2. Eingriffsnormen, Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO
- 3. Beachtliche Sanierungsmaßnahme, Art. 3 Abs. 2 SanierungsRL
- a) Collateral
- b) Close-out Netting
- II. Gerichtsstand in New York
- § 2 Umsetzbarkeit der entwickelten Vorschläge
- A. Close-out Netting
- I. Anforderungen der SystemRL
- II. Anforderungen der SanierungsRL
- III. Anforderungen der FinRL
- B. Collateral
- I. Art. 4 Abs. 5 FinRL
- II. Art. 6 Abs. 1 FinRL
- III. Art. 8 Abs. 2 FinRL
- Abschnitt 5 - Zusammenfassung und Konsequenzen
- § 1 Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse
- A. Systemschutz durch Wirksamkeitsbestärkung
- I. Close-out Netting
- II. Collateral
- B. Systemschutz durch Wirksamkeitsbeschränkung
- I. Close-out Netting
- II. Collateral
- III. Geringe Regelungseffektivität
- § 2 Konsequenzen für die Nutzbarmachung der Regelungsansätze
- Teil 4 - Die Abschaffung der eigenmittelrechtlichen Privilegierungen als Regelungsalternative
- Abschnitt 1 - Skizzierung des Vorschlags
- § 1 Allgemeine Funktionen des Eigenmittelrechts
- § 2 Die eigenmittelrechtliche Privilegierung von Close-out Netting und Collateral
- A. Grundregelungen des Eigenmittelrechts
- B. Die Privilegierungen für Close-out Netting und Collateral
- I. Close-out Netting
- II. Collateral
- C. Berechnungsbeispiel: Wirkungen des Close-out Netting
- § 3 Systemisch positive Konsequenzen der Regelungsalternative
- A. Erhöhung der Krisenresilienz
- B. Kontraktion des Marktvolumens
- C. Flexiblerer Regulierungsansatz
- D. Ende des regulatorischen "Null-Summen-Spiels"
- Abschnitt 2 - Umsetzungsperspektive
- Conclusio
- Abschnitt 1 - Thesen
- Abschnitt 2 - Schlussbemerkung
- Anhang - Texte ausländischer Normen
- USA
- Irland
- Südafrika
- Vereinigtes Königreich
- Literaturverzeichnis
- Stichwortverzeichnis
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