Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei gebundenen Verwaltungsentscheidungen

Name: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei gebundenen Verwaltungsentscheidungen
Brand: Nomos
Price: 82.0 EUR
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Liesa Plappert(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 16. Januar 2020

310 Seiten

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978-3-8452-9941-9 (ISBN)

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Inhalt

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Einleitung
A. Gegenstand der Arbeit
B. Gang der Untersuchung
1. Teil: Der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt in der Rechtsprechungspraxis
1. Abschnitt: Rechtsgebiete und Rechtsprechungsanalyse
A. Berufsrecht
I. Gewerberecht, § 35 GewO
1. Normstruktur und Verhältnismäßigkeit der Untersagungsverfügung
2. Möglichkeit der Rechtsfolgenbegrenzung in extremen Ausnahmefällen
3. Extremer Ausnahmefall in der Rechtsprechung zu § 35 GewO
4. Berücksichtigung weiterer betroffener Grundrechte
5. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im Gewerberecht: Der extreme Ausnahmefall als Hintertür für eine konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung
II. Gaststättenrecht, §§ 4 Abs. 1, 15 GastG
1. Besonderheiten aufgrund landesrechtlicher Regelungen
2. Minusmaßnahmen und unbillige Härten als mögliches Anwendungsfeld eines Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
3. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit durch die Verwaltungsgerichte im Rahmen des Tatbestands des § 15 GastG
III. § 3 LogG (Logopädengesetz)
IV. § 6 Abs. 2 BApO (Apothekerordnung)
V. § 5 Abs. 2 BÄO (Bundesärzteordnung)
VI. § 25 PBefG (Personenbeförderungsgesetz)
VII. Zusammenfassung zum Berufsrecht
B. Kostenrecht
I. Kostentragung der Verwaltungsvollstreckung, insbesondere Abschleppfälle ("Wanderschilder")
II. Notbestattungen
1. Bedeutung unterschiedlicher landesrechtlicher Regelungen für die Fragen der Kostentragungspflicht und der Billigkeitskorrektur
2. Uneinheitliche Entscheidungspraxis der Gerichte
a) Rechtsfolgenkorrektur unter Rückgriff auf einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt zur Berücksichtigung atypischer Fallgestaltungen
b) Alternative: Rückgriff auf Billigkeitsklauseln
c) Rechtsfolgenkorrektur bei Verstoß gegen die Menschenwürde
d) Keine Rechtsfolgenkorrektur aufgrund bestehender Ausgleichsmechanismen
e) Maßstab für die Korrektur
3. Zusammenfassung zum Bestattungsrecht
III. Kostentragung bei konsularischen Hilfeleistungen, § 5 Abs. 5 KonsularG
IV. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im Kostenrecht: Billigkeitskorrektur in atypischen Fällen zur Vermeidung unzumutbarer Härten
C. Prüfungsrecht
I. § 37 Abs. 2 i.V.m. § 23 Abs. 3 APO-GO NRW
II. § 14 Abs. 1 S. 1 SächsJAPO a. F.
III. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im Prüfungsrecht: Konkrete Verhältnismäßigkeit als Kehrseite gesetzgeberischer Typisierung
D. Beamtenrecht
E. Aufenthaltsrecht
I. § 53 AufenthG a. F. - Normstruktur und Anwendungsbereich
II. Vorgaben des EGMR bezüglich der Konventionskonformität einer Ausweisung
III. "Systemwechsel" im Ausweisungsrecht
1. Grundsatzentscheidungen des BVerfG und BVerwG betreffend die Regel-Ausweisung
a) BVerfG
b) BVerwG
c) Vergleich der Lösungsansätze mit Blick auf die Wirkweise des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
2. Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen bei der Ist-Ausweisung
IV. Rechtsfolgenkorrekturen im Aufenthaltsrecht - Fallkonstellationen
V. Besonderheit Europarechtsbezug
VI. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im Aufenthaltsrecht: Vom Vorbehalt für extreme Ausnahmefälle zu generellem Vorbehalt und umfassender Abwägung
VII. Reaktionen und Aktivierung des Gesetzgebers als Folge der Rechtsprechungspraxis
F. Gegenbeispiele
I. Straßenverkehrsrecht ("Ungeeignetheit" zum Führen eines Kraftfahrzeugs)
1. § 3 Abs. 1 StVG i.V.m. § 46 Abs. 1 FeV
2. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StVG (ehemals: § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StVG)
II. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen des Merkmals "wichtiger Grund"
3. Studienförderung, § 7 Abs. 3 BAföG
4. Meldeversäumnis, § 32 Abs. 1 SGB II
III. Durchsetzung des Kopftuchverbots
G. Exkurs: Bindung an Europarecht
H. Zusammenfassung der Ergebnisse der Rechtsprechungsanalyse und Folgerungen
2. Abschnitt: Kategorienbildung anhand der Ergebnisse der Rechtsprechungsanalyse
A. Mehrfache Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit
I. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit durch Gesetzgeber und Rechtsanwender
II. Verhältnismäßigkeit als Argument
B. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit als Kehrseite gesetzgeberischer Typisierung bzw. Generalisierung
I. Härtefallberücksichtigung
1. Verallgemeinerungen als Folge der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers
2. Härtefallberücksichtigung durch den Rechtsanwender
3. Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Prüfung eines Ausnahmefalls
II. Allgemeine Flexibilisierung gesetzlicher Regelungen
1. Klare Typisierung zur Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit durch den Gesetzgeber
2. Generelle Flexibilisierung der Regelung zur Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch den Rechtsanwender
3. Verhältnismäßigkeit als Maßstab
C. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
3. Abschnitt: Scheinprobleme und Probleme
A. Anknüpfungspunkte für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im gesetzlichen Tatbestand
I. Verfassungskonforme Auslegung zur Konkretisierung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
II. Fälle des Berufsrechts als Scheinprobleme
B. Keine Anknüpfungspunkte für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im gesetzlichen Tatbestand
I. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit als verfassungskonforme Auslegung
1. Implikationen und Begründung verfassungskonformer Auslegung
2. Grenzen verfassungskonformer Auslegung
a) Rolle des Wortlauts bei verfassungskonformer Auslegung
b) Verwischte Grenzen verfassungskonformer Auslegung
c) Ablehnung eines hypothetisch verfassungskonformen Gesetzgeberwillens
3. Zusammenfassung
II. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit als Rechtsfortbildung
1. Verschiedene Begründungsansätze
a) Schließung von Ausnahmelücken im Wege teleologischer Reduktion
b) Analoge Anwendung von Härteklauseln
2. Voraussetzungen und Grenzen für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung als Rechtsfortbildung
a) Kriterien zur Ermittlung des gesetzgeberischen Willens als Grenze der Rechtsfortbildung
b) Weitere Grenzen bei Entscheidung zugunsten des Betroffenen?
3. Argumentationslinien für die Begründung oder Ablehnung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als Rechtsfortbildung
a) Abgestuftes Rechtsfolgenregime spricht gegen die Annahme einer Regelungslücke
b) Folgerungen aus dem Zweck der anzuwendenden Regelung
c) Billigkeit der Kostenerhebung zur Begründung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Kostenrecht
4. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
III. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit bei Europarechtsbezug
1. Berücksichtigung der EMRK im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung
a) EMRK-inkorporierende Rechtsanwendung?
b) Stellungnahme
2. Richtlinienkonforme Auslegung im Unionsrecht
3. Schlussfolgerungen
IV. Atypische Härtefälle und generelle Flexibilisierung als relevanter Anwendungsbereich eines verfassungsrechtlich zu begründenden Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
C. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
2. Teil: Grund und Grenzen eines verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
1. Abschnitt: Verhältnismäßigkeit im Spannungsfeld von Grundrechtsschutz und Gesetzesbindung
A. Gewährleistung individuellen Grundrechtsschutzes
I. Verfassungsbedingter Rückgriff auf die Verhältnismäßigkeit
II. Konflikt von Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit
B. Spannungen zur Gesetzesbindung des Rechtsanwenders als Ausdruck der Gewaltenteilung
I. Gesetzesbindung im Kontext des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
1. Allgemeines Gesetz als Garant von individueller Freiheit und Gefahr für individualisierende Gerechtigkeit
2. Implikationen der Gesetzesbindung
3. Gesetzesbindung als Problem der Bindungsvielfalt
4. Relativierungen der Gesetzesbindung
II. Auswirkungen eines Verhältnismäßigkeitsvorbehalts auf die Bedeutung des Gesetzes
1. Befreiung von der Notwendigkeit einer Maßstabsbegründung
2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als "weicher" Entscheidungsmaßstab
3. Verlust der Steuerungswirkung des Gesetzes
4. Schwächung der demokratischen Legitimation verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen
III. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
C. Ansätze zur Auflösung der Spannung zwischen Grundrechts- und Gesetzesbindung des Rechtsanwenders
I. Gesetzesvermittelte Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit
II. Individualisierende Betrachtung
III. Von gesetzesvermittelter Verhältnismäßigkeitsberücksichtigung zum Verhältnismäßigkeitsvorbehalt
IV. Dogmatische Begründungsansätze für einen Härtefallvorbehalt
1. Konkreter, punktueller Grundrechtsdurchgriff zur Begrenzung der Rechtsfolge im Einzelfall
2. Zumutbarkeit als Mindestgebot der Rechtsanwendung
3. Verhältnismäßigkeitsprüfung aufgrund einer "mitgemeinten Prüfungskompetenz"
4. Grundrechtsunmittelbarkeit der Rechtsanwendung
5. Verhältnismäßigkeitsprüfung aufgrund einer allgemeinen Billigkeitskompetenz
V. Zusammenfassung
D. Ansatzübergreifende Kritikpunkte und Schlussfolgerungen
2. Abschnitt: Der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als Kehrseite gesetzgeberischer Typisierungen
A. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als Herausforderung für den gewaltenteiligen Verfassungsstaat
I. Der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als Kompetenzproblem
II. Funktionale Gewaltenteilung als Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Bewertung des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts bei gebundenen Entscheidungen
B. Gesetzgebung im Kontext des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
I. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit vom Gesetzgeber im Rahmen abstrakt-genereller Regelungen
1. Aufgabe, Zusammensetzung und Verfahren
2. Gesetzgeberische Prärogative zur abstrakten Gewichtung von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit
3. Verhältnismäßigkeit und gesetzgeberische Typisierung
a) Typisierung und Generalisierung
b) Die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers
aa) Grundrechte als Grenze gesetzgeberischer Typisierung
bb) Grundrechte i.V.m. Art. 3 GG als Grenze gesetzgeberischer Typisierung
cc) Härteklauseln zu Wahrung der Verfassungsmäßigkeit einer Typisierung
c) Schlussfolgerung
4. Keine Pflicht des Gesetzgebers zur umfassenden Härtefallberücksichtigung
II. Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers
III. Typisierungsbefugnis als "Schaltstelle" für die Reichweite eines Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
C. Rechtsanwendung im Kontext des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
I. Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit von den Verwaltungsgerichten im Rahmen konkret-individueller Entscheidungen
1. Aufgabe, Zusammensetzung und Verfahren
2. Mögliche Gründe für die unmittelbare Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit durch die Verwaltungsgerichte
a) Verhältnismäßigkeit als Maßstab der Zweck-Mittel-Relation
b) Gerechtigkeit als Argument zur unmittelbaren Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit
c) Berücksichtigung auf Rechtsanwendungsebene als historische Gegebenheit
d) Berücksichtigung aufgrund der Funktionsgrenzen der Gesetzgebung
3. Schlussfolgerungen
II. Verhältnis der Verwaltungsgerichte zur Verwaltung
1. Handlungsmaßstab der Verwaltung als Grenze des Kontrollmaßstabs der Verwaltungsgerichte
a) Rolle der Verwaltung
b) Reichweite komplementärer Verhältnismäßigkeitsberücksichtigung auf Rechtsanwendungsebene
2. Unterschiede des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts zu der Figur der Ermessensreduktion auf Null
III. Zusammenfassung
D. Anwendungsbereich und Gefahren eines Verhältnismäßigkeitsvorbehalts als Kehrseite gesetzgeberischer Typisierungen
3. Abschnitt: Art. 100 GG im Kontext des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
A. Konsequenzen der Annahme eines generellen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts im Zusammenhang mit Art. 100 GG
I. (Zu) weites Verständnis gesetzgeberischer Typisierungsbefugnisse bei gleichzeitiger Entwertung derselben
II. (Dys-) Funktionalität des Art. 100 GG als verfassungsrechtliches Instrument zur Durchsetzung des Vorrangs der Verfassung
B. Bedeutung des Art. 100 GG als verfassungsrechtlicher Mechanismus der Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgeber, Fachgerichtsbarkeit und BVerfG
I. Zweck und Funktion des Vorlageverfahrens - Rückschlüsse für den Verhältnismäßigkeitsvorbehalt
II. Voraussetzungen und Anwendungsbereich des Art. 100 GG in Konstellationen des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts
1. Unmöglichkeit verfassungskonformer Auslegung als Zulässigkeitsvoraussetzung der Vorlage
2. Exkurs: Strukturelle Überschneidungen von (Teil-)Nichtigkeit und verfassungskonformer Auslegung
3. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes als Voraussetzung der Vorlage
III. Schlussfolgerungen für die Problemfälle des Prüfungs- und Beamtenrechts
C. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
4. Abschnitt: Rückschlüsse für den Verhältnismäßigkeitsvorbehalt bei gebundenen Entscheidungen
A. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als zu begrenzendes Ausnahmephänomen kein Instrument zur allgemeinen Flexibilisierung des Rechts
B. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt zur Härtefallberücksichtigung im Einzelfall
I. Härtefälle im "Graubereich individuellen Grundrechtsschutzes"
II. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als Ausnahmevorbehalt
C. Abschließende Bewertung der Rechtsprechungspraxis der Verwaltungsgerichte
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
Literaturverzeichnis

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