Abbildung von: Das Erfolgsrisiko des Verkäufers - Mohr Siebeck

Das Erfolgsrisiko des Verkäufers

Zur Risikoverteilung beim Sachkauf bei Lieferung mangelhafter Ware unter besonderer Berücksichtigung der Verteilung der Leistungsgefahr im Rahmen der Nacherfüllung
Tim Kasper(Autor*in)
Mohr Siebeck (Verlag)
1. Auflage
Erschienen im August 2017
XXX, 728 Seiten
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978-3-16-155137-6 (ISBN)
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Tim Kasper untersucht die Entwicklung der Gefahrtragung im Vertragsvollzug. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, wie beim Sachkauf die Gefahr des zufälligen Untergangs und die Gefahr einer zufälligen Verschlechterung nach Lieferung mangelhafter Ware zwischen den Parteien verteilt sind, je nachdem, auf welche Weise der Käufer auf den Mangel reagiert und unter welchen Umständen die mangelhafte Sache Schaden nimmt. Die Veränderungen des Kaufrechts durch die Schuldrechtsreform, insbesondere die Annäherung von Stück- und Gattungskauf in einem neuen Kaufleitbild, das von der Primärpflicht des Verkäufers zur Herstellung einer bestimmten Beschaffenheit geprägt ist, erfordern es nämlich, die Gefahrtragung beim Kauf im Zusammenspiel mit den Mängelrechten des Käufers grundlegend neu zu durchdenken. Im Ergebnis verfasst der Autor auch einen Regelungsvorschlag zu aktuellen gesetzgeberischen Bestrebungen, die Gefahrtragung während der Nacherfüllung ausdrücklich zu regeln.
Geboren 1983; Studium der Rechtswissenschaft in Duesseldorf und Kapstadt; 2009 Erste Pruefung; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl fuer Buergerliches Recht und Gewerblichen Rechtsschutz der Universitaet Duesseldorf; Referendariat im Bezirk des OLG Duesseldorf; 2014 Zweite Staatspruefung; seit 2015 Notarassessor im Bereich der Rheinischen Notarkammer; 2016 Promotion.
Geboren 1983; Studium der Rechtswissenschaft in Duesseldorf und Kapstadt; 2009 Erste Pruefung; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl fuer Buergerliches Recht und Gewerblichen Rechtsschutz der Universitaet Duesseldorf; Referendariat im Bezirk des OLG Duesseldorf; 2014 Zweite Staatspruefung; seit 2015 Notarassessor im Bereich der Rheinischen Notarkammer; 2016 Promotion.
1 - Cover [Seite 1]
2 - Vorwort [Seite 6]
3 - Inhaltsübersicht [Seite 10]
4 - Inhaltsverzeichnis [Seite 12]
5 - A. Einleitung [Seite 32]
5.1 - 1. Allgemeines zur Gefahrtragung???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 33]
5.2 - 2. Casum sentit dominus / res perit domino [Seite 34]
5.3 - 3. Gefahrtragung im Schuldverhältnis???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 39]
5.3.1 - a) Leistungsgefahr [Seite 42]
5.3.1.1 - i) Definition der Leistungsgefahr [Seite 42]
5.3.1.2 - ii) Regelung der Befreiung des Schuldners [Seite 44]
5.3.1.3 - iii) Sach(leistungs)gefahr [Seite 46]
5.3.2 - b) Gegenleistungsgefahr, insbesondere Preisgefahr [Seite 49]
5.3.2.1 - i) Definition der Gegenleistungsgefahr [Seite 49]
5.3.2.2 - ii) Rückabwicklungsgefahr [Seite 50]
5.3.3 - c) Regelungstechnik der Risikoverteilung, insb. zum "Übergang" der Gefahr [Seite 52]
5.3.4 - d) Grundsatz der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag als Verwirklichung des synallagmatischen Prinzips [Seite 53]
5.3.4.1 - i) Ausnahmsweise Gefahrübergang mit Eintritt des Annahmeverzugs [Seite 54]
5.3.4.2 - ii) Im Allgemeinen reicht Vornahme der notwendigen Leistungshandlungen für Gefahrübergang nicht aus [Seite 54]
5.3.4.3 - iii) Austausch von Leistungen aufgrund des Austauschs von Leistungsversprechen [Seite 55]
6 - B. Die Verteilung der Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung beim Kauf [Seite 58]
6.1 - I. Historischer Hintergrund: periculum est emptoris [Seite 63]
6.1.1 - 1. Inhalt, Bedeutung und Reichweite der periculum emptoris-Regel [Seite 64]
6.1.1.1 - a) Das "Kaufleitbild" des römischen Rechts [Seite 65]
6.1.1.1.1 - i) Kauf als realer Austausch "Ware gegen Geld" [Seite 65]
6.1.1.1.2 - ii) Kauf als Konsensualvertrag (emptio venditio) [Seite 68]
6.1.1.2 - b) Bedeutung und Reichweite der Käufergefahrtragung [Seite 71]
6.1.1.2.1 - i) Gefahrtragung des Käufers erst mit Kaufperfektion [Seite 72]
6.1.1.2.2 - ii) Beschränkung der Käufergefahrtragung auf das periculum vis maioris durch die objektive custodia-Haftung des Verkäufers (custodia venditoris) [Seite 74]
6.1.1.2.3 - iii) Ausnahmen [Seite 75]
6.1.1.3 - c) Die ratio der periculum emptoris-Regel [Seite 78]
6.1.1.3.1 - i) Historische Erklärungsversuche, Theorie von der "Barkauf-Nachwirkung" [Seite 81]
6.1.1.3.2 - ii) "Entäußerungstheorie" und Begründung der periculum emptoris-Regel mit dem Prinzip casum sentit dominus [Seite 83]
6.1.1.3.3 - iii) "Theorie von der wechselseitigen Unabhängigkeit der Obligationen bei gegenseitigen Verträgen" [Seite 88]
6.1.1.3.4 - iv) "Theorie der fingierten Erfüllung" [Seite 89]
6.1.1.3.5 - v) "Verschuldenstheorie" [Seite 91]
6.1.1.3.6 - vi) "Marktkauf-These" [Seite 93]
6.1.1.3.7 - vii) Zwischenergebnis [Seite 95]
6.1.2 - 2. Die periculum est emptoris-Regel im gemeinen Recht [Seite 97]
6.1.3 - 3. Kritik an der periculum est emptoris-Regel in der Theorie des Vernunftrechts [Seite 101]
6.1.3.1 - a) Maxime: Res perit domino [Seite 101]
6.1.3.2 - b) Das synallagmatische Gefahrtragungsprinzip?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 104]
6.1.3.2.1 - i) Entwicklung der Innominatrealkontrakte im römischen Recht [Seite 106]
6.1.3.2.1.1 - 1) Vorläufer im klassischen römischen Recht [Seite 107]
6.1.3.2.1.2 - 2) Nachklassische Entwicklungen [Seite 109]
6.1.3.2.2 - ii) Vertragslehren der Kanonisten [Seite 111]
6.1.3.2.3 - iii) Auseinandersetzung mit der Gefahrtragung bei den Innominalkontrakten in der Legistik?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 112]
6.1.3.2.4 - iv) Theoretische Begründung der Gefahrtragung des Schuldners bei den Innominatkontrakten durch Donellus?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 115]
6.1.3.2.5 - v) Vernunftrechtliche Theorien zu Rücktrittsrecht und Gefahrtragung beim Austauschvertrag?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 116]
6.1.3.2.6 - vi) Einfluss des vernunftrechtlichen Synallagma-Denkens auf das positive Recht [Seite 122]
6.1.4 - 4. Zum Problem der Anwendung der gemeinrechtlichen periculum est emptoris-Regel beim Gattungskauf [Seite 125]
6.1.4.1 - a) Anerkennung des Gattungskaufs: Subordination des Gattungskaufs unter das Recht der emptio venditio durch die mittelalterliche Rechtswissenschaft [Seite 127]
6.1.4.2 - b) Theorie und Praxis des gemeinen Rechts zur Gefahrtragung beim Gattungskauf [Seite 128]
6.1.4.3 - c) Gefahrtragung beim Gattungskauf im jüngeren gemeinen Recht: Kontroverse zwischen der Ausscheidungs- und Lieferungstheorie [Seite 132]
6.1.4.3.1 - i) Thöls Ausscheidungstheorie [Seite 132]
6.1.4.3.2 - ii) v. Jherings Lieferungstheorie [Seite 133]
6.1.4.4 - d) Auswirkungen der Annahme mangelhafter Ware auf die Gefahrverteilung nach v. Jherings Lieferungstheorie? [Seite 136]
6.1.5 - 5. Die Abkehr von der periculum est emptoris-Regel durch die moderne Gesetzgebung [Seite 137]
6.2 - II. Gefahrtragung beim Kauf nach dem BGB von 1900?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 141]
6.2.1 - 1. Die Entscheidung für das gefahrtragungsrechtliche Traditionsprinzip [Seite 143]
6.2.1.1 - a) Die Entscheidung für die Grundregel der Schuldnergefahrtragung beim Austauschvertrag (synallagmatisches Gefahrtragungsprinzip)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 143]
6.2.1.2 - b) Verpflichtung des Verkäufers zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache [Seite 147]
6.2.1.2.1 - i) Übergang vom Eviktions- zum Eigentumsverschaffungsprinzip [Seite 147]
6.2.1.2.2 - ii) Beibehaltung der Leistungspflicht zur Übergabe der verkauften Sache auch nach Übergang zum Rechtsverschaffungsprinzip [Seite 152]
6.2.1.3 - c) Die Beratung über die Gefahrtragung beim Kauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 153]
6.2.1.3.1 - i) Erste Kommission [Seite 154]
6.2.1.3.1.1 - 1) Vorlage v. Kübels (Nr. 7, 1876) [Seite 155]
6.2.1.3.1.1.1 - (a) Begründung [Seite 155]
6.2.1.3.1.1.2 - (b) Zusammenfassung [Seite 163]
6.2.1.3.1.2 - 2) Vorlage Nr. 32 zum Teilentwurf Obligationenrecht und Erster Entwurf [Seite 164]
6.2.1.3.1.2.1 - (a) Begründung [Seite 166]
6.2.1.3.1.2.2 - (b) Zusammenfassung [Seite 171]
6.2.1.3.2 - ii) Vorkommission des Reichsjustizamtes und Zweite Kommission [Seite 173]
6.2.1.3.2.1 - 1) Begründung [Seite 173]
6.2.1.3.2.2 - 2) Zusammenfassung [Seite 176]
6.2.1.3.3 - iii) Topoi der Gefahrverteilung nach dem BGB von 1900 [Seite 177]
6.2.1.3.3.1 - 1) Unmaßgeblichkeit der Eigentumslage als solcher [Seite 177]
6.2.1.3.3.2 - 2) Maßgeblichkeit der Erfüllung der Leistungspflichten des Verkäufers: Eigentumsverschaffung und Übergabe [Seite 178]
6.2.1.3.3.2.1 - (a) Beim Grundstückskauf sei aufgrund des regelmäßigen Parteiwillens ausnahmsweise die Eigentumsübertragung ausreichend [Seite 179]
6.2.1.3.3.2.2 - (b) In jedem Fall müsse aus Billigkeitsgründen die Übergabe ausreichen [Seite 179]
6.2.1.3.3.2.3 - (c) Prinzipiell kommt es aber auf die Erfüllung der jeweiligen Leistungspflicht an [Seite 180]
6.2.1.3.3.3 - 3) Übergabe-Prinzip als Kompromisslösung zwischen periculum est emptoris und casum sentit dominus [Seite 182]
6.2.1.3.3.4 - 4) Rechtfertigung der kaufspezifischen Kompromisslösung im allgemeinen System der Gefahrverteilung beim gegenseitigen Vertrag [Seite 183]
6.2.1.3.3.4.1 - (a) Wirtschaftliche Betrachtungsweise [Seite 183]
6.2.1.3.3.4.2 - (b) Billigkeitserwägungen [Seite 184]
6.2.1.3.3.4.3 - (c) Regelmäßiger Parteiwille [Seite 184]
6.2.1.3.3.4.3.1 - (i) Maßgeblichkeit des typischen Parteiwillens für den Inhalt abstrakt-genereller dispositiver Regeln oder für die Abweichung hiervon? [Seite 185]
6.2.1.3.3.4.3.2 - (ii) Bedeutung der Gefahrtragungsregeln zur Begrenzung des privatautonomen Leistungsversprechens???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 187]
6.2.1.3.3.4.4 - (d) Ordnungsvorstellungen des Gesetzgebers, insbesondere Praktikabilitätserwägungen [Seite 189]
6.2.1.3.3.5 - 5) Zwischenergebnis [Seite 191]
6.2.1.4 - d) Voraussetzung für die Realisierung der Preisgefahr beim Verkäufer: Keine Verpflichtung zur sachmangelfreien Leistung bzw. Mangelbeseitigung im Falle zufälliger Verschlechterung [Seite 193]
6.2.1.4.1 - i) Beim Stückkauf: Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr ab Vertragsschluss [Seite 194]
6.2.1.4.1.1 - 1) Beweggründe der Verfasser des BGB von 1900 unklar [Seite 194]
6.2.1.4.1.2 - 2) Ablehnung einer Nachbesserungspflicht als Folge der vertragsanfänglichen Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr? [Seite 197]
6.2.1.4.1.3 - 3) Vertragsanfängliche Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr als Folge des Fehlens einer Nachbesserungspflicht des Verkäufers? [Seite 199]
6.2.1.4.1.4 - 4) Zwischenergebnis [Seite 203]
6.2.1.4.2 - ii) Beim Gattungskauf: Anknüpfung des Übergangs der Leistungsgefahr an den Übergang der Preisgefahr [Seite 203]
6.2.1.4.2.1 - 1) Dogmatisch zwingend: Übergang der Leistungsgefahr spätestens zur Zeit des Übergangs der Preisgefahr [Seite 204]
6.2.1.4.2.2 - 2) Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Gemeinsamer Übergang von Leistungs- und Preisgefahr [Seite 205]
6.2.1.4.2.2.1 - (a) Anknüpfung nicht an die gesetzlichen Anordnungen des Übergangs der Preisgefahr, sondern an die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben [Seite 206]
6.2.1.4.2.2.2 - (b) Zum Nebeneinander der Anordnung des Gefahrübergangs bei Annahmeverzug und der allgemeinen Regelung der Konkretisierung bei der Gattungsschuld [Seite 209]
6.2.1.4.2.2.3 - (c) Zwischenergebnis [Seite 213]
6.2.1.4.2.2.4 - (d) Bewertung dieser Regelung [Seite 213]
6.2.1.4.2.3 - 3) Insbesondere zur Transmutation der Gattungs- zur Stückschuld als theoretische Grundlage des Übergangs der Leistungsgefahr [Seite 217]
6.2.1.4.2.3.1 - (a) Verwandlung zur Stückschuld als Voraussetzung der Unmöglichkeit der Leistung bei Untergang eines speziellen Stücks [Seite 218]
6.2.1.4.2.3.2 - (b) Bindung an Erfüllung mit konkretem Stück im Interesse des Gläubigers als Folge des Gefahrübergangs auf den Gläubiger (Ausgleich für Gefahrentlastung des Schuldners) [Seite 219]
6.2.1.4.2.3.2.1 - (i) Versendungskauf [Seite 219]
6.2.1.4.2.3.2.2 - (ii) Annahmeverzug [Seite 219]
6.2.1.4.2.3.3 - (c) Beschränkung des Schuldverhältnisses mit Blick auf die Gefahrtragung und Haftung ohne Verwandlung der Gattungs- in eine Stückschuld [Seite 220]
6.2.1.4.2.3.3.1 - (i) Annahmeverzug [Seite 220]
6.2.1.4.2.3.3.2 - (ii) Versendungskauf [Seite 222]
6.2.1.4.2.3.3.3 - (iii) v. Kübels Vorentwurf: "Fixierung der Obligation" aus Zweckmäßigkeitserwägungen nur bei der Schickschuld, Gefahrübergang bei Annahmeverzug ohne Konkretisierung [Seite 223]
6.2.1.4.2.3.3.4 - (iv) Umdeutung der "Fixierung" in ein allgemein notwendiges Korrelat und schließlich in eine notwendige Voraussetzung des Gefahrübergangs bei der Gattungsschuld [Seite 225]
6.2.1.4.2.3.3.5 - (v) Späte Einsicht [Seite 227]
6.2.1.4.2.3.4 - (d) Folgerungen für die Regelungstechnik des Übergangs der Leistungsgefahr: Keine "Verwandlung" der Gattungs- zur Stückschuld [Seite 228]
6.2.1.4.2.3.4.1 - (i) Unmöglichkeit ohne vorherige Verwandlung zur Stückschuld [Seite 228]
6.2.1.4.2.3.4.2 - (ii) Vorzugswürdig: Einrede-Lösung [Seite 231]
6.2.1.4.2.3.5 - (e) Zwischenergebnis: Beschränkung der Gattungsschuld auf bestimmte Sache nur in Ansehung der Gefahrtragung und Haftung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 232]
6.2.1.4.2.4 - 4) Folgerungen [Seite 234]
6.2.1.4.2.4.1 - (a) Maßgebliche Wertungskriterien für den Gefahr(en)übergang [Seite 234]
6.2.1.4.2.4.2 - (b) Dogmatik der Primärpflichtmodifikation [Seite 236]
6.2.2 - 2. "Gewährleistung kraft Gefahrtragung" im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Übergang der Preisgefahr?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 237]
6.2.2.1 - a) Regelungsbedürftigkeit der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit infolge der Verschiebung des Gefahrübergangs vom Vertragsschluss zur Übergabe [Seite 238]
6.2.2.2 - b) Erweiterung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Erfassung nachträglicher Zufallsverschlechterungen der verkauften Sache als Sachmangel [Seite 240]
6.2.2.2.1 - i) Für nachträgliche Zufallsverschlechterungen wurde im Rahmen der Gewährleistung ausschließlich die Preisgefahrtragung des Verkäufers ausgeformt [Seite 244]
6.2.2.2.2 - ii) Nichterfüllungshaftung wie nach gemeinem Recht auf die Sachbeschaffenheit bei Vertragsschluss bezogen [Seite 246]
6.2.2.3 - c) Auseinandersetzung der frühen Literatur mit der Bezugnahme des § 459 Abs. 1 S. 1 a. F. auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs [Seite 247]
6.2.2.4 - d) Unterschiedliche Risiken [Seite 250]
6.2.2.4.1 - i) Vertragsanfängliche Sachmängel [Seite 250]
6.2.2.4.2 - ii) Nachträgliche Sachmängel [Seite 251]
6.2.2.5 - e) Insbesondere zum Gattungskauf [Seite 252]
6.2.2.5.1 - i) Zur Statthaftigkeit der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe auf den Gattungskauf im Allgemeinen [Seite 252]
6.2.2.5.1.1 - 1) "Kompromisslösung" des § 480 Abs. 1 S. 1 a. F [Seite 253]
6.2.2.5.1.1.1 - (a) Regelungsvorschlag des Redaktors v. Kübel [Seite 253]
6.2.2.5.1.1.2 - (b) Beratungen der Ersten Kommission [Seite 254]
6.2.2.5.1.1.3 - (c) Beratungen der Vorkommission des Reichsjustizamts und der Zweiten Kommission [Seite 255]
6.2.2.5.1.1.4 - (d) Regelung im BGB von 1900 [Seite 257]
6.2.2.5.1.2 - 2) Transmutation zur Stückschuld als Grundlage der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe beim Gattungskauf [Seite 258]
6.2.2.5.1.3 - 3) Rechtsnatur des Ersatzlieferungsanspruchs [Seite 259]
6.2.2.5.2 - ii) Zur Bedeutung des Zeitpunkts des Gefahrübergangs als Prüfzeitpunkt für die Sachmängelfreiheit beim Gattungskauf [Seite 261]
6.2.2.5.3 - iii) Zum Verhältnis des Fehlerbegriffs zum Gattungsbegriff sowie der mangelhaften Leistung zur Nichterfüllung [Seite 263]
6.2.2.5.3.1 - 1) Von der Bildung von Gattungen nach der Verkehrsanschauung zum "parteiautonomen" Gattungsbegriff [Seite 263]
6.2.2.5.3.2 - 2) Vom objektiven zum subjektiven Fehlerbegriff [Seite 264]
6.2.2.5.3.3 - 3) Zum Verhältnis der Gattungsvereinbarung zur Beschaffenheitsvereinbarung [Seite 265]
6.2.2.5.3.3.1 - (a) Verschiedene Qualitätsstufen innerhalb einer Gattung: grundsätzliches Erfordernis der Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards [Seite 266]
6.2.2.5.3.3.2 - (b) Mangelhaftigkeit, Vertragswidrigkeit und Erfüllungsuntauglichkeit der Ware trotz Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards der vereinbarten Gattung [Seite 267]
6.2.2.5.3.3.3 - (c) Unterscheidung von aliud- und peius-Lieferung [Seite 270]
6.2.2.5.4 - iv) Beschränkung der Sachmängelhaftung und Gefahrtragung des Verkäufers durch Anwendbarkeit der ädilizischen Gewährleistung auch beim Gattungskauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 271]
6.2.2.5.4.1 - 1) Bei der Gattungsschuld stehen Sachmängel dem Übergang sowohl der Leistungs- als auch der Preisgefahr eigentlich entgegen [Seite 271]
6.2.2.5.4.2 - 2) Begründung der Nichterfüllungshaftung und der Gewährleistungspflicht des Verkäufers erst im Zeitpunkt des (hypothetischen) Gefahrübergangs [Seite 273]
6.2.2.5.4.3 - 3) Entlastung des Verkäufers von der Leistungsgefahr und Beschränkung seiner Preisgefahrtragung durch Anwendung der ädilizischen Gefahrleistungsrechte beim Gattungskauf [Seite 274]
6.2.2.5.4.4 - 4) Zwischenergebnis [Seite 276]
6.2.2.6 - f) Folgerungen [Seite 277]
6.2.3 - 3. Literaturansichten zur ratio legis des § 446 Abs. 1 S. 1 a. F [Seite 278]
6.2.3.1 - a) Überblick über das Meinungsspektrum [Seite 279]
6.2.3.2 - b) Rechtfertigung mit dem synallagmatischen Prinzip ("Austauschgedanke") [Seite 284]
6.2.3.2.1 - i) "Wirtschaftliche Erfüllung" oder Befriedigung des typischen Käuferinteresses mit Übergabe [Seite 285]
6.2.3.2.2 - ii) Erfüllungstheorien zum Verhältnis von § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. zu § 323 Abs. 1 a. F [Seite 287]
6.2.3.2.2.1 - 1) Heck'sche Erfüllungstheorie: § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. als Durchführung des § 323 Abs. 1 a. F [Seite 288]
6.2.3.2.2.2 - 2) Filios: Abweichung des § 446 a. F. von § 323 Abs. 1 a. F. (nur) in Ansehung der Eigentumsverschaffungspflicht [Seite 291]
6.2.3.2.2.3 - 3) Erfüllungshandlungstheorien (Oertmann, Schilcher) [Seite 292]
6.2.3.2.3 - iii) Stellungnahme [Seite 295]
6.2.3.3 - c) Rechtfertigung mit dem Prinzip casum sentit dominus [Seite 300]
6.2.3.3.1 - i) Käufer als "Vermögensherr" der übergebenen Sache vom Zufall betroffen? [Seite 300]
6.2.3.3.2 - ii) Stellungnahme [Seite 303]
6.2.3.4 - d) Zwischenergebnis: Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit der Rechtfertigung der römisch-rechtlichen Käufergefahrtragung [Seite 306]
6.2.3.4.1 - i) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der Rechtfertigung des § 446 (a. F.) als Ausdruck von casum sentit dominus [Seite 306]
6.2.3.4.2 - ii) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der erfüllungstheoretischen Begründung des § 446 (a. F.) [Seite 307]
6.2.3.4.3 - iii) Schlussfolgerung: Bei gleichbleibendem Inhalt der Verkäuferleistung hat sich der Anknüpfungspunkt, nicht aber die Rechtfertigung des Gefahrübergangs verändert [Seite 308]
6.2.3.4.4 - iv) Schlussfolgerung: Die Vermögensverschiebung allein vermag den Gefahrübergang nicht zu rechtfertigen, wenn die Sachübertragung nicht mehr die Hauptsache der Verkäuferleistung ausmacht [Seite 309]
6.2.3.5 - e) Rechtfertigung mit der Möglichkeit der Gefahrenabwehr [Seite 311]
6.2.3.5.1 - i) Beherrschbare Gefahren (abwendbare Schadensereignisse) [Seite 312]
6.2.3.5.1.1 - 1) § 446 (a. F.) hätte neben § 324 Abs. 1 a. F. einen eigenständigen Regelungsbereich [Seite 313]
6.2.3.5.1.2 - 2) Die Begründung der Schadenszuweisung mit der versäumten Möglichkeit der Schadensvermeidung schlösse "Zufall" auch nicht in jedem Fall aus [Seite 314]
6.2.3.5.1.3 - 3) Mit der Möglichkeit der Schadensprävention allein ist eine Obliegenheit des Käufers zum optimalen Schutz der Ware aber nicht überzeugend zu begründen [Seite 314]
6.2.3.5.2 - ii) Unbeherrschbare Gefahren (nicht abwendbare Schadensereignisse) [Seite 315]
6.2.3.5.3 - iii) Legitimation für die Zuweisung beherrschbarer Gefahren ohne Rücksicht auf den notwendigen Aufwand und für die Zuweisung unbeherrschbarer Gefahren? [Seite 316]
6.2.3.5.3.1 - 1) Risikosphären nach dem Beherrschbarkeitsprinzip und ergänzenden Kriterien [Seite 318]
6.2.3.5.3.1.1 - (a) Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit [Seite 318]
6.2.3.5.3.1.2 - (b) Prinzip der Absorbierbarkeit [Seite 319]
6.2.3.5.3.1.3 - (c) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung [Seite 320]
6.2.3.5.3.2 - 2) Anwendung dieser Prinzipien auf den Kaufvertrag [Seite 321]
6.2.3.5.3.3 - 3) Stellungnahme [Seite 322]
6.2.3.5.3.3.1 - (a) Überhöhung rechtsökonomischer Erwägungen im Kernbereich der Privatautonomie [Seite 323]
6.2.3.5.3.3.2 - (b) Begrenzter Erklärungswert des Prinzips der Absorbierbarkeit und des Prinzips der arbeitsteiligen Veranlassung [Seite 324]
6.2.3.5.3.3.2.1 - (i) Versicherbarkeit richtet sich nach der Risikozuweisung, nicht umgekehrt [Seite 324]
6.2.3.5.3.3.2.2 - (ii) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung im Widerspruch zu dem Zweck des gegenseitigen Vertrages? [Seite 326]
6.2.3.5.3.3.3 - (c) Widersprüche im Zusammenspiel der verschiedenen Kriterien [Seite 327]
6.2.3.6 - f) Zwischenergebnis [Seite 327]
6.2.4 - 4. Diskussion der Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf unter dem BGB von 1900 [Seite 329]
6.2.4.1 - a) Mangelfreiheit als Voraussetzung der Gefahrtragung des Käufers gem. § 446 Abs. 1 S. 1 a. F.??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 330]
6.2.4.1.1 - i) Die Gefahr gehe bei Vorliegen von Sachmängeln trotz Übergabe nicht über [Seite 332]
6.2.4.1.1.1 - 1) Wie beim Gattungskauf verdiene auch beim Stückkauf nur der vertragstreue Verkäufer den Gefahrübergang [Seite 332]
6.2.4.1.1.2 - 2) Kein Gefahrübergang bei Vorliegen von Sachmängeln, die den Vertragszweck vereiteln und die "Rückabwicklungsreife" des Vertrages begründen [Seite 333]
6.2.4.1.1.3 - 3) Stellungnahme [Seite 335]
6.2.4.1.2 - ii) Die Gefahr gehe auch bei Vorliegen von Sachmängeln mit der Übergabe über, könne aber auf den Verkäufer zurückspringen [Seite 337]
6.2.4.1.2.1 - 1) Strikte Trennung zwischen Gewährleistung und Gefahrtragung, "Zurückspringen" der Gefahr als gewährleistungsrechtlicher Reflex???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 337]
6.2.4.1.2.2 - 2) Gefahrtragung zunächst "in der Schwebe", Wandelung beende die Schwebelage zulasten des Verkäufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 338]
6.2.4.1.2.3 - 3) Stellungnahme [Seite 339]
6.2.4.1.3 - iii) Die Gefahr gehe mit der Übergabe grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Sachmängeln endgültig über [Seite 340]
6.2.4.1.3.1 - 1) Gefahrtragung des Käufers auch im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 340]
6.2.4.1.3.2 - 2) Ausgleich der Gefahrtragung des Verkäufers bei der Wandelung über das Bereicherungsrecht ("Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung")?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 342]
6.2.4.1.3.3 - 3) Stellungnahme [Seite 343]
6.2.4.1.4 - iv) Zwischenergebnis: Auswirkungen von Sachmängeln auf den erfüllungstheoretisch begründeten Gefahrübergang beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 [Seite 343]
6.2.4.2 - b) Zu der Möglichkeit, bei Vorliegen eines Sachmangels den Gefahrübergang durch Annahmeverweigerung zu verhindern [Seite 346]
6.2.4.2.1 - i) Unterscheide: Befugnis zur Annahmeverweigerung und rechtmäßige Zurückweisung [Seite 347]
6.2.4.2.2 - ii) Rechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung bei Begründetheit von Rechtsbehelfen, deren Geltendmachung nach der Annahme ohnehin die Sachrückgabe zur Folge hätte [Seite 347]
6.2.4.2.3 - iii) Abwehr des Gefahrübergangs durch Zurückweisung der mangelhaften Waren auch noch nach körperlicher Entgegennahme derselben? [Seite 349]
6.2.4.2.3.1 - 1) Zeitpunkt der körperlichen Entgegennahme maßgeblich für Zurückweisung, Mängelvorbehalt und Gefahrübergang [Seite 350]
6.2.4.2.3.2 - 2) Zurückweisung ausnahmsweise auch nach körperlicher Entgegennahme noch zulässig [Seite 350]
6.2.4.2.3.3 - 3) Vermeidung des Gefahrübergangs trotz körperlicher Entgegennahme nur bei Annahme "aus Kulanz" zwecks Nachbesserung [Seite 352]
6.2.4.2.4 - iv) Folgerungen: Bei Vorliegen von Sachmängeln erforderte der Gefahrübergang über die Übergabe hinaus auch den (konkludenten) Verzicht des Käufers auf die sofortige Zurückweisung der Ware [Seite 352]
6.2.4.2.4.1 - 1) Jedenfalls Gefahrübergang bei Übergabe mangelfreier Ware [Seite 352]
6.2.4.2.4.2 - 2) Keinesfalls Gefahrübergang bei Verweigerung der körperlichen Entgegennahme mangelhafter Ware [Seite 353]
6.2.4.2.4.3 - 3) Geringe praktische Relevanz des Aufschubs des Gefahrübergangs [Seite 354]
6.2.4.2.4.4 - 4) In theoretischer Hinsicht ein weiterer Beleg für die "indirekte Wirkung" von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 [Seite 354]
6.2.4.2.4.5 - 5) Wirksam zurückgewiesene Ware steht außerhalb des Synallagmas [Seite 355]
6.2.4.3 - c) Zum "Zurückspringen" der Gefahr bei der Wandelung [Seite 357]
6.2.4.3.1 - i) Unterschiedliche Voraussetzungen für die Rückabwicklung des Vertrages bei Wandelung und Rücktritt wegen Nichterfüllung [Seite 357]
6.2.4.3.1.1 - 1) Römisch-rechtlicher Ursprung [Seite 359]
6.2.4.3.1.1.1 - (a) Strukturelle und inhaltliche Gestaltung der actio redhibitoria geprägt von klarer Rollenverteilung [Seite 361]
6.2.4.3.1.1.2 - (b) Abgehen vom Vertrag und Rückabwicklung des Leistungsaustauschs als untypische Reaktion auf eine Vertragsstörung im römischen Recht [Seite 362]
6.2.4.3.1.1.3 - (c) Konkurrenzverhältnis zwischen der ädilizischen Sachmängelgewährleistung und der Haftung des Verkäufers im Rahmen der actio empti [Seite 363]
6.2.4.3.1.2 - 2) Kanonistischer und naturrechtlicher Einfluss: Rücktritt zur Befreiung von der Bindung an das eigene Leistungsversprechen [Seite 365]
6.2.4.3.1.3 - 3) Rücktrittsfeindliche Grundhaltung des gemeinen Rechts, bei den Pandektisten "Rücktritt" nur als Mittel der Schadensausgleichung [Seite 366]
6.2.4.3.1.4 - 4) Ausformung des Rücktritts im ADHGB: Vertragsaufhebender Rücktritt zur Wiedererlangung der Dispositionsfreiheit [Seite 368]
6.2.4.3.1.5 - 5) Entwicklung des gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung in den Beratungen der Verfasser des BGB von 1900: Rücktritt als selbstständiger Rechtsbehelf zur Rückabwicklung des Leistungsaustauschs [Seite 371]
6.2.4.3.1.5.1 - (a) Zeitlicher Ablauf der Beratungen [Seite 372]
6.2.4.3.1.5.2 - (b) Entscheidung für ein selbstständiges Rücktrittsrecht [Seite 374]
6.2.4.3.1.5.3 - (c) Auseinandersetzung mit der Reichweite der (Gestaltungs-)Wirkung des Rücktritts und der Rechtsnatur der Rückgewähransprüche [Seite 378]
6.2.4.3.1.5.4 - (d) Gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung und Wandelung [Seite 382]
6.2.4.3.2 - ii) Einheitliche gesetzliche Regelung der Rückabwicklung [Seite 384]
6.2.4.3.2.1 - 1) Systematik des Wandelungs- und Rücktrittsfolgenrechts im BGB von 1900 [Seite 385]
6.2.4.3.2.2 - 2) Vereinheitlichung der Folgen der Ausübung des gesetzlichen und des vertraglichen Rücktrittsrechts und der Wandelung in den Beratungen der Ersten BGB-Kommission [Seite 386]
6.2.4.3.2.2.1 - (a) Bildung einer selbstständigen Kategorie "Vorbehaltenes Rücktrittsrecht" [Seite 386]
6.2.4.3.2.2.2 - (b) Beratung der Folgen der Wandelung [Seite 388]
6.2.4.3.2.2.3 - (c) Beratung über die Folgen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts [Seite 389]
6.2.4.3.2.2.4 - (d) Gesamtdebatte über das Rücktrittsrecht im Allgemeinen [Seite 390]
6.2.4.3.2.2.5 - (e) Streichung der "Einheitsformel" durch die Zweite Kommission [Seite 392]
6.2.4.3.2.3 - 3) Zwischenergebnis [Seite 392]
6.2.4.3.2.4 - 4) Mortuus redhibetur [Seite 394]
6.2.4.3.2.4.1 - (a) Fiktion der Redhibition als Voraussetzung der actio redhibitoria [Seite 394]
6.2.4.3.2.4.2 - (b) Zweck: effektiver Käuferschutz [Seite 395]
6.2.4.3.2.4.3 - (c) Anwendungsbereich der Fiktion: Beschränkung auf mangelbedingten Untergang? [Seite 398]
6.2.4.3.2.4.4 - (d) Folgen des vom Käufer verschuldeten Untergangs der mangelhaften Kaufsache [Seite 400]
6.2.4.3.2.5 - 5) Gefahrverteilung bei der Wandelung [Seite 401]
6.2.4.3.2.5.1 - (a) Beratungen der Gesetzesverfasser [Seite 402]
6.2.4.3.2.5.1.1 - (i) Vorentwurf v. Kübel [Seite 403]
6.2.4.3.2.5.1.2 - (ii) Erste Kommission und Erster Entwurf [Seite 403]
6.2.4.3.2.5.1.3 - (iii) Zweite Kommission und Zweiter Entwurf [Seite 408]
6.2.4.3.2.5.2 - (b) Rechtslage nach dem BGB von 1900 [Seite 410]
6.2.4.3.2.6 - 6) Zwischenergebnis [Seite 411]
6.2.4.3.3 - iii) Diskussion über die Sachgerechtigkeit der Gefahrverteilung bei Rücktritt und Wandelung in der rechtswissenschaftlichen Literatur zum BGB von 1900 [Seite 412]
6.2.4.3.3.1 - 1) Korrektur- und Umgehungsversuche der Regelung der §§ 350, 351 a. F [Seite 415]
6.2.4.3.3.1.1 - (a) Ausdehnung des Verschuldensbegriffs im Rahmen von § 351 a. F [Seite 416]
6.2.4.3.3.1.2 - (b) Einengung der Regelung des § 350 a. F [Seite 420]
6.2.4.3.3.1.3 - (c) "Ausgleichslösungen" außerhalb der §§ 350, 351 a. F [Seite 421]
6.2.4.3.3.2 - 2) Befürworter der gesetzlichen Regelung [Seite 423]
6.2.4.3.3.2.1 - (a) Rechtfertigung der Gefahrbelastung des Verkäufers [Seite 423]
6.2.4.3.3.2.2 - (b) Auslegung des Verschuldens-Begriffs in § 351 a. F [Seite 425]
6.2.4.3.3.3 - 3) Bundesgerichtshof [Seite 426]
6.2.4.3.3.4 - 4) Evaluation des Streits über die Sachgerechtigkeit und rechtspolitische Angemessenheit der Gefahrbelastung des Verkäufers bei der Wandelung [Seite 427]
6.2.4.3.3.4.1 - (a) Historische Gründe für vermeintliche Wertungswidersprüche [Seite 427]
6.2.4.3.3.4.2 - (b) Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers im Rahmen der Wandelung dogmatisch konsequent???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 429]
6.2.4.3.3.4.2.1 - (i) Kein Widerspruch zum Prinzip der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag [Seite 429]
6.2.4.3.3.4.2.2 - (ii) Kein Widerspruch zur Zuweisung der Sachgefahr nach dem Satz casum sentit dominus [Seite 430]
6.2.4.3.3.4.2.3 - (iii) Zuweisung der Sachgefahr (Wertgefahr) zum Verkäufer hängt insbesondere nicht von Verschulden des Verkäufers ab [Seite 432]
6.2.4.3.3.4.3 - (c) Unter dem ökonomischen Aspekt rechtfertigt das "Näher-dran-Sein" des Käufers allenfalls eine Beweislastumkehr [Seite 433]
6.2.4.3.3.4.4 - (d) Widerspruch zu "pragmatischen Erfordernissen einer vernünftigen Gefahrtragungsordnung" allein rechtfertigt keine Gefahrbelastung des Käufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 434]
6.2.4.3.4 - iv) Zwischenergebnis zur Gefahrtragung des Verkäufers im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 434]
6.2.4.3.4.1 - 1) Ausfall der Leistung und Isolation der gelieferten mangelhaften Sache von der vertraglichen Gefahrverteilung infolge nachträglicher Zurückweisung [Seite 435]
6.2.4.3.4.2 - 2) Risiko des Ausschlusses der Wandelung bei Verschulden von Sachuntergang und -verschlechterung infolge der Annahme der mangelhaften Sache [Seite 435]
6.2.4.3.4.3 - 3) Fortdauernde Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers, jedoch ausschließlich nach Maßgabe des Gewährleistungsrechts???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 436]
6.2.4.3.5 - v) Folgerungen [Seite 438]
6.2.4.3.5.1 - 1) Begrenzung der vom Verkäufer zu tragenden Gefahr durch "Verschulden" des Käufers [Seite 438]
6.2.4.3.5.1.1 - (a) Historische Auslegung nicht ergiebig [Seite 439]
6.2.4.3.5.1.2 - (b) Herleitung der Sorgfaltspflichten [Seite 441]
6.2.4.3.5.1.3 - (c) Leitgedanken zur Bestimmung des Inhalts der gem. § 351 a. F. vom Käufer einzuhaltenden Sorgfalt [Seite 443]
6.2.4.3.5.2 - 2) "Wesentliche Gleichheit der in Betracht kommenden Verhältnisse" mit Blick auf die Rückabwicklung der mangelhaften Leistung bei Wandelung und Ersatzlieferung? [Seite 444]
6.2.4.3.5.2.1 - (a) Ausscheiden der zuerst gelieferten Sache aus dem Leistungsaustausch und Ablösung von der vertraglichen Risikoverteilung [Seite 445]
6.2.4.3.5.2.2 - (b) Aufrechterhaltung der Ersatzlieferungspflicht trotz zufälliger Beschädigung oder Zerstörung der zuerst gelieferten Sache als Voraussetzung effektiver Sachmängelhaftung (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 350 a. F.) [Seite 447]
6.2.4.3.5.2.3 - (c) Ausschluss des Ersatzlieferungsanspruchs bei Verschulden des Käufers (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 351 a. F.) [Seite 448]
6.2.4.3.5.2.4 - (d) Zwischenergebnis: Isolation der mangelhaften Sache von der vertraglichen Risikoverteilung bei der Ersatzlieferung ohne Auswirkungen auf die Preisgefahr und mit allenfalls indirekten Auswirkungen auf die Leistungsgefahr [Seite 450]
6.2.5 - 5. Zwischenergebnis zu den Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf nach dem BGB von 1900 [Seite 452]
6.3 - III. Veränderungen der Gefahrtragung beim Kauf durch die Schuldrechtsreform 2002???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 456]
6.3.1 - 1. Erweiterung der Anforderungen an den Gefahrübergang infolge der Erweiterung des Leistungsbegriffs [Seite 456]
6.3.1.1 - a) Keine Veränderung des "äußeren" Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe [Seite 458]
6.3.1.2 - b) Veränderung des "inneren" Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe der verkauften - d. h. der vertragsgemäß beschaffenen (§ 433 Abs. 1 S. 2) - Sache [Seite 459]
6.3.1.3 - c) Veränderung des Kaufleitbildes [Seite 460]
6.3.1.3.1 - i) Zum alten Kaufleitbild, §§ 433, 459 ff., 480 a. F [Seite 462]
6.3.1.3.1.1 - 1) Ausrichtung am Stückkauf: Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum und Besitz an bestimmtem Gegenstand und zur Gewährleistung bei Vorliegen von Sachmängeln [Seite 463]
6.3.1.3.1.2 - 2) Gefahrübergang mit Übergabe, weil Sachverschaffung weitgehend abgeschlossen und geschuldete Leistung im Wesentlichen bewirkt [Seite 463]
6.3.1.3.1.3 - 3) Subordination des Gattungskaufs, bei dem die Sachqualität maßgeblich für die Bestimmung des zu verschaffenden Gegenstandes ist, unter dieses Modell [Seite 464]
6.3.1.3.2 - ii) Zum neuen Kaufleitbild, §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 ff., 439 Abs. 1 [Seite 465]
6.3.1.3.2.1 - 1) Annäherung von Stück- und Gattungskauf sowie Annäherung des Kaufs an den Werkvertrag [Seite 466]
6.3.1.3.2.2 - 2) Den klassischen Stückkauf als reines Abgabegeschäft sieht das Gesetz nicht mehr vor [Seite 468]
6.3.1.3.2.3 - 3) Neuer gesetzlicher Regelfall ist ein Kaufvertrag, der zwischen den herkömmlichen Kategorien Stück- und Gattungskauf steht [Seite 468]
6.3.1.3.2.4 - 4) Auch beim Stückkauf ist nunmehr die "Soll-Beschaffenheit" (mit-)bestimmend für den Schuldgegenstand [Seite 471]
6.3.1.3.2.4.1 - (a) Unmöglichkeit der Gesamtleistung des Stückverkäufers bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels? [Seite 472]
6.3.1.3.2.4.2 - (b) Das Bestehen einer Erfüllungspflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bzw. § 439 Abs. 1 ist keine notwendige Anwendungsvoraussetzung des Sachmängelrechts [Seite 473]
6.3.1.3.2.4.3 - (c) Individualisierungsabrede berechtigt den Käufer dazu, das mangelhafte Stück zu fordern [Seite 474]
6.3.1.3.2.5 - 5) Klassische Gewährleistung nur noch nachrangig, bei Unmöglichkeit oder Ausbleiben der Nacherfüllung [Seite 474]
6.3.2 - 2. Nacherfüllungspflicht und Leistungsgefahr ("Nacherfüllungsgefahr") [Seite 475]
6.3.2.1 - a) Legitimationsgrund für die Belastung des Verkäufers mit der Leistungsgefahr kraft Verpflichtung zur Nacherfüllung fraglich [Seite 476]
6.3.2.2 - b) Unterschiedliche Reichweite und Wirkung von Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich den (weiteren) zufälligen Verschlechterung der mangelhaften Sache [Seite 477]
6.3.2.2.1 - i) Nachbesserung: "Beseitigung des Mangels" [Seite 478]
6.3.2.2.2 - ii) Ersatzlieferung: "Lieferung einer [anderen] mangelfreien Sache" [Seite 480]
6.3.2.2.3 - iii) Fragestellungen [Seite 482]
6.3.3 - 3. Zäsur-Momente für die Feststellung der Mangelhaftigkeit und die Befreiung des Verkäufers von dem Risiko nicht mangelbedingter Zufallsverschlechterungen [Seite 484]
6.3.3.1 - a) Bedeutung des gem. §§ 446, 447 maßgeblichen Zeitpunkts für die Mängelrechte [Seite 485]
6.3.3.1.1 - i) Zeitpunkt der Leistungserbringung [Seite 485]
6.3.3.1.2 - ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs [Seite 486]
6.3.3.1.3 - iii) Mangelhaftigkeit der Leistung kann aber auch schon vor ihrer Erbringung feststehen [Seite 488]
6.3.3.2 - b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers auf die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) [Seite 489]
6.3.3.2.1 - i) Zeitpunkt der "Verwandlung" des Erfüllungsanspruchs zum Nacherfüllungsanspruch umstritten [Seite 489]
6.3.3.2.2 - ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs ungeeignet zur Bestimmung der Reichweite der Nachbesserungspflicht [Seite 490]
6.3.3.2.2.1 - 1) Nichtannahme mangelhafter Ware ("hypothetischer Annahmeverzug") [Seite 492]
6.3.3.2.2.2 - 2) Absenden mangelhafter Ware beim Versendungskauf [Seite 493]
6.3.3.2.3 - iii) Zwischenergebnis: Eigenständiger Zeitpunkt zur Bestimmung der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers [Seite 494]
6.3.3.2.4 - iv) Zeitpunkt der vorbehaltlosen Entgegennahme des mangelhaften Stücks [Seite 496]
6.3.3.2.4.1 - 1) Käufer akzeptiert die mangelhafte Sache zumindest als "Anleistung" des Verkäufers [Seite 497]
6.3.3.2.4.2 - 2) Käufer übernimmt das "allgemeine Lebensrisiko" in Bezug auf die mangelhafte Sache, die bis zur Erreichung der Erfüllungstauglichkeit aber noch Leistungsgegenstand ist [Seite 499]
6.3.3.2.4.3 - 3) Abhängigkeit des Gefahr(en)übergangs davon, dass der Käufer die entgegengenommene Sache behält (d.h sie nicht nachträglich wirksam als Erfüllungsgegenstand zurückweist) [Seite 500]
6.3.4 - 4. Folgerungen und Thesen [Seite 502]
6.3.5 - 5. Sachliche Veränderungen des Rücktrittsfolgenrechts im Zuge der Schuldrechtsreform [Seite 504]
6.3.5.1 - a) Neuregelung der Gefahrtragung beim Rücktritt?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 506]
6.3.5.1.1 - i) Systematischer Grundsatz: Gefahrbelastung des Rücktrittsberechtigten (§§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Halbs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2) [Seite 507]
6.3.5.1.2 - ii) Systematische Ausnahme: Belastung des Rücktrittsgegner mit der Gefahr des Zufalls (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3) [Seite 509]
6.3.5.1.3 - iii) Verweisung auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Bereicherungsrecht [Seite 509]
6.3.5.2 - b) Begründung der Gefahrverteilung beim Rücktritt nach dem "Wertersatz-Modell" durch den Reformgesetzgeber [Seite 509]
6.3.5.3 - c) Auseinandersetzung mit diesem Regelungskomplex und seiner Begründung [Seite 511]
6.3.5.3.1 - i) Verteilung der Leistungsgefahr im Rückgewährschuldverhältnis [Seite 512]
6.3.5.3.2 - ii) Kritik an der Systematik der Befreiungstatbestände [Seite 513]
6.3.5.3.3 - iii) Kritik an Form und Sachgehalt der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 [Seite 514]
6.3.5.3.3.1 - 1) Unsicherheit über den Inhalt des Sorgfaltsmaßstabs [Seite 515]
6.3.5.3.3.2 - 2) Zweifelhafte Begründung des Sorgfaltsprivilegs [Seite 517]
6.3.5.3.3.2.1 - (a) Gefahr des Zufalls [Seite 517]
6.3.5.3.3.2.2 - (b) Gefahr der eigenüblichen Fahrlässigkeit [Seite 519]
6.3.5.3.4 - iv) Versuche zur Korrektur und Umgehung der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 [Seite 520]
6.3.5.3.4.1 - 1) Anwendung der Regelung nur bei Rücktritt wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Sachmangels? [Seite 525]
6.3.5.3.4.2 - 2) Keine Anwendung der Regelung bei Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts? [Seite 526]
6.3.5.3.4.3 - 3) Korrektur der "überschießenden" Gefahrbelastung des Verkäufers durch Rückgriff auf das Bereicherungsrecht? [Seite 528]
6.3.5.3.4.3.1 - (a) Gegen eine bereicherungsrechtliche Korrektur der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 [Seite 531]
6.3.5.3.4.3.2 - (b) Stellungnahme [Seite 532]
6.3.5.3.4.3.2.1 - (i) Entscheidung des Käufers, sich an den Vertrag zu binden und der mit ihm verbundenen Gefahrtragungsordnung zu unterwerfen, steht unter der Bedingung der Mangelfreiheit .???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 534]
6.3.5.3.4.3.2.2 - (ii) Unzulässige Auslegung contra legem [Seite 536]
6.3.5.3.4.3.2.3 - (iii) Bei Bereicherungsausgleich keine eigenständige Bedeutung des Rücktritts neben der Minderung [Seite 537]
6.3.5.3.4.3.2.4 - (iv) Bereicherungsausgleich vereitelt Zweck des Rücktritts: Gläubiger darf Schlechtleistung als Nichterfüllung behandeln und sich wegen Ausbleibens der Leistung von der Verpflichtung zur Gegenleistung befreien [Seite 538]
6.3.5.3.5 - v) Zwischenergebnis [Seite 540]
6.3.5.4 - d) Ausschlussgründe ("Rücktrittssperren") [Seite 541]
6.3.5.4.1 - i) Rücktrittsausschluss gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 [Seite 542]
6.3.5.4.2 - ii) Rücktrittsausschluss gem. § 323 Abs. 5 S. 2 [Seite 550]
6.3.5.5 - e) Zwischenergebnis [Seite 553]
6.3.6 - 6. Ersatzlieferungsgefahr [Seite 555]
6.3.6.1 - a) Anwendungsbereich der Ersatzlieferungsgefahr, insbesondere zu der Frage der Ersatzlieferung beim Stückkauf [Seite 557]
6.3.6.1.1 - i) Problemstellung [Seite 557]
6.3.6.1.2 - ii) Das "Ob" der Ersatzlieferung - zur Ersetzbarkeit/Austauschbarkeit des Leistungsgegenstandes [Seite 563]
6.3.6.1.2.1 - 1) Beliebigkeit der Kaufsache aufgrund ihrer Sacheigenschaften [Seite 564]
6.3.6.1.2.2 - 2) Bedeutung der Individualität der Kaufsache (Individualisierungsinteresse/-abrede), insbesondere im Verhältnis zur "Soll-Beschaffenheit" derselben [Seite 567]
6.3.6.1.2.2.1 - (a) Beschaffenheitsvereinbarung allein konstituierend für den Schuldgegenstand (Kaufsache), beim Stückkauf: Individualität als Beschaffenheitsmerkmal? [Seite 568]
6.3.6.1.2.2.2 - (b) Soll-Beschaffenheit lediglich maßgeblich dafür, wie ein - ggf. anderweitig bestimmtes - konkretes Stück beschaffen sein muss, um sich als "die Kaufsache" zu qualifizieren [Seite 569]
6.3.6.1.2.2.3 - (c) Bestimmung eines konkreten Leistungsgegenstandes durch separate Individualisierungsabrede [Seite 571]
6.3.6.1.2.3 - 3) Zwischenergebnis [Seite 574]
6.3.6.1.3 - iii) Das "Wie" der Ersatzlieferung - zur Bestimmung des zumutbaren Beschaffungsaufwandes [Seite 576]
6.3.6.1.3.1 - 1) "Mehraufwand" bis zur Grenze der §§ 439 Abs. 3, 275 Abs. 2 kraft Gesetzes [Seite 577]
6.3.6.1.3.2 - 2) Begrenzung des Nacherfüllungsaufwandes allein durch den Vertrag [Seite 578]
6.3.6.1.3.3 - 3) Stellungnahme [Seite 581]
6.3.6.1.3.3.1 - (a) Keine allgemeine Geltung des Prinzips der Zufallsbefreiung im reformierten Schuldrecht [Seite 582]
6.3.6.1.3.3.2 - (b) Ein gewisses Maß an Mehraufwand ist für die Nacherfüllung gesetzlich angeordnet [Seite 585]
6.3.6.1.3.3.3 - (c) Mehraufwand im Einzelfall mit Rücksicht auf die Frage des Vertretenmüssens und das Frustrationsrisiko zu bestimmen [Seite 586]
6.3.6.1.3.4 - 4) Bereitschaft des Käufers zur Übernahme übermäßiger Nacherfüllungskosten schließt die Möglichkeit des Verkäufers zur Verweigerung der Ersatzlieferung aus [Seite 588]
6.3.6.1.4 - iv) Konsequenzen für die Behandlung des Untergangs der beim Vertragsschluss individualisierten Kaufsache vor dem realen Gefahrenübergang [Seite 590]
6.3.6.1.4.1 - 1) Wertungswiderspruch bei unterschiedlicher Behandlung von Sachverschlechterung (Ersatzlieferung) und Sachuntergang (Leistungsbefreiung) zwischen Vertragsschluss und Lieferung? [Seite 590]
6.3.6.1.4.2 - 2) Ersatzlieferung hängt weder von der Intensität des Störungsereignisses ("bloße" Verschlechterung oder vollständiger Untergang) noch von dessen rechtlicher Qualfikation (Sachmangel oder Unmöglichkeit) ab [Seite 591]
6.3.6.1.4.3 - 3) Auch insoweit ist der (hypothetische) Parteiwille maßgebend [Seite 593]
6.3.6.1.4.4 - 4) Es bedarf keiner Analogie zu § 439, insbesondere ist § 439 Abs. 3 auch im Falle des Untergangs des vorläufig individualisierten Stücks vor der Lieferung direkt anwendbar [Seite 596]
6.3.6.1.5 - v) Zwischenergebnis [Seite 597]
6.3.6.2 - b) Diskussion über Anwendung und Reichweite der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 4) [Seite 599]
6.3.6.2.1 - i) Kritik an der Zuweisung des Risikos nicht-mangelbedingter zufälliger sowie durch eigenübliche Sorgfalt des Käufers verursachter Schäden an der mangelhaften Sache zum Verkäufer [Seite 600]
6.3.6.2.1.1 - 1) Unterschiedliche Zielsetzung von Rücktritt und Ersatzlieferung [Seite 600]
6.3.6.2.1.2 - 2) Keine Risikobeschränkung zugunsten des Verkäufers durch die Ausschlussregelungen des Rücktrittsrechts [Seite 601]
6.3.6.2.2 - ii) Korrektur- und Umgehungsversuche [Seite 602]
6.3.6.2.2.1 - 1) Übertragung der Kritik am Rücktrittsfolgenrecht auf die Ersatzlieferung [Seite 602]
6.3.6.2.2.2 - 2) Eigenständige Kritik: Keine Anwendung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (außer beim Verbrauchsgüterkauf) [Seite 603]
6.3.6.2.3 - iii) Stellungnahme [Seite 603]
6.3.6.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 608]
6.3.7 - 7. Nachbesserungsgefahr [Seite 609]
6.3.7.1 - a) Dogmatische Begründung der Unterschiede zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Verteilung des Risikos der Verschlechterung der empfangenen mangelhaften Ware [Seite 611]
6.3.7.1.1 - i) Argumente für einen einheitlichen Leistungsumfang [Seite 612]
6.3.7.1.2 - ii) Argumente für einen unterschiedlichen Leistungsumfang [Seite 613]
6.3.7.1.3 - iii) Stellungnahme [Seite 614]
6.3.7.1.3.1 - 1) Nachbesserungsanspruch als Ausschnitt des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (Konkretisierung) [Seite 615]
6.3.7.1.3.1.1 - (a) Keine, auch keine Teil-Erfüllung des Primäranspruchs bei Lieferung mangelhafter Ware [Seite 616]
6.3.7.1.3.1.2 - (b) Nachbesserung als "Restleistung", die auf bereits angenommene Teilleistung aufbaut [Seite 617]
6.3.7.1.3.1.3 - (c) Beschränkung der Erfüllungspflicht im Rahmen der Nachbesserung (Primärpflichtmodifikation) [Seite 619]
6.3.7.1.3.2 - 2) Rechtfertigung des unterschiedlichen Leistungsumfangs der beiden Nacherfüllungsvarianten mit autonomer Entscheidung des Käufers [Seite 620]
6.3.7.1.3.2.1 - (a) Ob bei Lieferung mangelhafter Ware alternativ zur Nachbesserung eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nicht dem Zufall überlassen [Seite 621]
6.3.7.1.3.2.2 - (b) Auch wenn nur Nacherfüllung durch Nachbesserung in Betracht kommt, steht es dem Käufer frei, die Annahme zu verweigern [Seite 622]
6.3.7.1.3.2.3 - (c) Die ökonomischen Folgen einer "unklugen" Ausübung seiner Wahlmöglichkeit(en) hat der Käufer zu tragen [Seite 622]
6.3.7.1.4 - iv) Zwischenergebnis zu den dogmatischen Erwägungen [Seite 623]
6.3.7.2 - b) Anpassung der Nachbesserung an die Ersatzlieferung wenigstens beim Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (durch Nacherfüllung)? [Seite 623]
6.3.7.2.1 - i) Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes nicht als (Nach-)Erfüllungsanspruch konzipiert [Seite 624]
6.3.7.2.2 - ii) Besonderes Sekundärrecht mit inhaltlicher Tendenz zu einer verschuldensunabhängigen Verpflichtung zur Naturalrestitution [Seite 624]
6.3.7.2.3 - iii) Maximale Belastung des Verkäufers mit dem Risiko, Zufallsverschlechterungen des vertragswidrigen Verbrauchsguts durch Reparatur beseitigen zu müssen, als Gebot des Verbraucherschutzes? [Seite 626]
6.3.7.2.3.1 - 1) Keine Vorgaben zur Rückabwicklung der vertragswidrigen Leistung bei Rücktritt und Ersatzlieferung [Seite 626]
6.3.7.2.3.2 - 2) Vorgaben an die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Nachbesserung [Seite 626]
6.3.7.2.3.2.1 - (a) Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes [Seite 627]
6.3.7.2.3.2.2 - (b) Gewährleistung eines einheitlich hohen Verbraucherschutz-niveaus bei Nachbesserung und Ersatzlieferung [Seite 629]
6.3.7.2.3.2.3 - (c) Ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher [Seite 631]
6.3.7.2.3.2.4 - (d) Exkurs: Zur Vereinbarkeit einer "Kostenbeteiligung" des Käufers im Rahmen der Nacherfüllung mit dem Richtliniengebot der Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes [Seite 633]
6.3.7.2.4 - iv) Zwischenergebnis zu den Richtlinienvorgaben für die Reichweite der Nachbesserung [Seite 637]
6.3.7.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 637]
6.3.7.4 - d) Fallgruppen der Erstreckung der Nachbesserung auf nach der Entgegennahme der mangelhaften Sache an derselben auftretende Verschlechterungen [Seite 637]
6.3.7.4.1 - i) Intensivierung/Verschlimmerung des Ursprungsmangels [Seite 639]
6.3.7.4.1.1 - 1) Reichweite der Ersatzlieferung und Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend [Seite 639]
6.3.7.4.1.2 - 2) Ob "Mangelidentität" anzunehmen ist, ist stets eine Wertungsfrage [Seite 640]
6.3.7.4.2 - ii) Weiterfressender Mangel (auch: "additiv entstandener Mangel") [Seite 641]
6.3.7.4.2.1 - 1) Kompensation auch des Weiterfresser-Schadens an der gelieferten Sache durch Nachbesserung (Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses) [Seite 642]
6.3.7.4.2.2 - 2) Weiterfresser-Schaden nur (bei Vertreten-müssen) im Wege des Schadenersatzes neben der Leistung zu ersetzen (Beeinträchtigung des Integritätsinteresses) [Seite 646]
6.3.7.4.2.3 - 3) Stellungnahme [Seite 647]
6.3.7.4.2.3.1 - (a) Vergleich zur Ersatzlieferung und Verweis auf den Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie helfen (auch hier) nicht weiter [Seite 647]
6.3.7.4.2.3.2 - (b) Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nach dem BGB im Regelungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend [Seite 649]
6.3.7.4.2.3.3 - (c) Wertende Bestimmung des Mangelunwerts [Seite 650]
6.3.7.4.2.3.3.1 - (i) Stoffgleichheit als Kriterium zur Abgrenzung der beim Verkäufer verbliebenen Leistung(sgefahr) von der vom Käufer übernommenen Sachgefahr [Seite 651]
6.3.7.4.2.3.3.2 - (ii) Leistungsbezogenes Integritätsinteresse [Seite 653]
6.3.7.4.2.3.3.3 - (iii) Eigentumsübertragung hat Gefahrübergang nicht zur Folge, wenn und soweit die Leistung mit und an der übereigneten Sache noch nicht bewirkt ist [Seite 653]
6.3.7.4.2.3.3.4 - (iv) Kein Widerspruch zur Erfassung des Weiterfresser-Schadens (auch) über § 823 Abs. 1 [Seite 655]
6.3.7.4.2.4 - 4) Zwischenergebnis [Seite 655]
6.3.7.4.3 - iii) Mangelunabhängige Schäden an der gelieferten Sache [Seite 656]
6.3.7.4.4 - iv) Zwischenergebnis [Seite 659]
6.3.8 - 8. Zuweisung der mit der Nachbesserung als solcher verbundenen Risiken [Seite 660]
6.3.8.1 - a) Einschlägige Rechtsprechung [Seite 661]
6.3.8.1.1 - i) OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.07.2007 (1. Senat) [Seite 661]
6.3.8.1.2 - ii) OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.04.2013 (4. Senat) [Seite 662]
6.3.8.1.3 - iii) "Dackel-Urteil" des BGH [Seite 663]
6.3.8.2 - b) Der zweifelhafte Wille des Reformgesetzgebers [Seite 664]
6.3.8.3 - c) Gemeinsame Projektgruppe "Gewährleistung und Garantie" der Verbraucherschutzministerkonferenz und der Justizministerkonferenz [Seite 666]
6.3.8.4 - d) Einheitliche Behandlung der "bloßen Beschädigung" und der "völligen Zerstörung" der Kaufsache während der Nachbesserung? [Seite 668]
6.3.8.4.1 - i) Zum Verständnis des Satzes, dass der Verkäufer während der Nachbesserung die Gefahr (des zufälligen Untergangs) trage [Seite 669]
6.3.8.4.1.1 - 1) "Während der Nachbesserung" [Seite 669]
6.3.8.4.1.2 - 2) "Gefahr" (des zufälligen Untergangs) [Seite 670]
6.3.8.4.2 - ii) "Besserstellung" des Käufers bei Untergang während der Nachbesserung im Vergleich zur Beschädigung? [Seite 671]
6.3.8.4.3 - iii) Keine "Schlechterstellung" des Käufers bei "bloßer Beschädigung" im Vergleich zur "vollständigen" Zerstörung", weil Verschlechterung und Untergang nicht in einem Stufenverhältnis stehen [Seite 672]
6.3.8.5 - e) Rückgabe zu Nachbesserungszwecken als actus contrarius zur Übergabe gem. § 446 S. 1 [Seite 674]
6.3.8.6 - f) Ableitung aus § 439 Abs. 2 [Seite 675]
6.3.8.6.1 - i) Unklare Bedeutung der Bezugnahme auf § 439 Abs. 2 in der Kommentarliteratur [Seite 675]
6.3.8.6.2 - ii) Richtlinienvorgabe: Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher [Seite 676]
6.3.8.7 - g) Herleitung aus der Leistungspflicht zur sachmangelfreien Lieferung bzw. zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes [Seite 678]
6.3.8.8 - h) Ähnlichkeit mit Weiterfresser-Mangel - "quasi-mangelbedingter Schaden" [Seite 679]
6.3.8.8.1 - i) kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Mangel(-unwert) und späterem Schaden, Schaden beruhe nur auf Schutzpflichtverletzung [Seite 680]
6.3.8.8.2 - ii) wertungsmäßiger Unterschied zur Beschädigung anderer Gegenstände des Käufers im Zuge der Nachbesserung [Seite 681]
6.3.8.8.3 - iii) "Mangelfreier" Teil der Kaufsache steht einer anderen Sache des Käufers nicht gleich [Seite 681]
6.3.8.8.4 - iv) Verkäufer steht der nachzubessernden Sache nicht wie beliebiger Dritter gegenüber [Seite 682]
6.3.8.8.5 - v) Zwischenergebnis [Seite 683]
6.3.8.9 - i) Zusammenhang mit dem (Nach-)Erfüllungshandeln und nachbesserungstypische Risiken [Seite 684]
6.3.8.9.1 - i) Differenzierung geboten: Beschädigungen "bei Gelegenheit der Nachbesserung" vs. "Beschädigungen bei der Nachbesserung" oder "durch die Nachbesserung" [Seite 684]
6.3.8.9.2 - ii) Beschädigung durch Nachbesserung nur bei haftungsrechtlichem Vertreten-müssen des Verkäufers als Sachmangel zu erfassen? [Seite 686]
6.3.8.9.3 - iii) Verursachung durch (Nach-)Erfüllungshandeln notwendig, aber auch ausreichend [Seite 687]
6.3.8.9.3.1 - 1) Nachbesserungsspezifischer Risikozusammenhang [Seite 687]
6.3.8.9.3.2 - 2) Insbesondere: Transportrisiken [Seite 690]
6.3.8.9.4 - iv) Nicht vom Verkäufer zu vertretende Beschädigungen bei Gelegenheit der Nachbesserung fallen dagegen dem Käufer zur Last [Seite 694]
6.3.8.10 - j) Zwischenergebnis [Seite 695]
6.3.9 - 9. Abwendung des Übergangs jeglicher Gefahr durch Zurückweisung mangelhafter Ware [Seite 696]
6.3.9.1 - a) Bedeutung des Zurückweisungsrechts bei Anspruch auf Ersatzlieferung und sofortigem Rücktrittsrecht wegen Vorliegens eines erheblichen unbehebbaren Mangels [Seite 697]
6.3.9.2 - b) Vorliegen eines behebbaren erheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung [Seite 698]
6.3.9.3 - c) Vorliegen eines behebbaren unerheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung [Seite 702]
6.3.9.4 - d) Vorliegen eines unerheblichen unbehebbaren Mangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung [Seite 703]
6.3.9.5 - e) Zwischenergebnis [Seite 705]
7 - C. Schluss [Seite 706]
8 - Anhänge [Seite 712]
8.1 - 1. Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz [Seite 714]
8.2 - 2. Beschluss der 84. Justizministerkonferenz [Seite 716]
8.3 - 3. Arbeitspapier der Projektgruppe "Gewährleistung und Garantie" (Auszug "Gefahrtragung während der Nacherfüllung")?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? [Seite 717]
9 - Nachwort [Seite 726]
10 - Literatur [Seite 728]
11 - Sachregister [Seite 754]

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